天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

参加黑社会性质组织罪:被控积极参加黑社会性质组织罪,依法提出无罪辩护意见,烟台法院判决不构成黑社会犯罪。

本站讯:

日前,山东省某法院开庭审理了舒某参加黑社会性质组织一案,辩护律师王增强在庭审中依法为被告人作无罪辩护,在充分听取辩护律师意见的基础上,法院判决被告人不构成黑社会犯罪。

一、辩护律师:王增强,主任律师

二、争议焦点:

1.是否存在以卓某为首的黑社会性质组织?

辩护人认为,本案并不存在黑社会性质组织,仅存在恶势力。

构成黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征,即,犯罪组织较稳定,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益,并将其用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展;以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

然,被告人卓某等人井不具备上述特征:缺乏黑社会意义上的组织者、领导者,缺少固定的骨干成员,不具有纪律性;所获经济利益为合法经营收入,也并未将其用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展;实施违法犯罪活动不具有经常性;也未形成非法控制或者重大影响,没有严重破坏经济、社会生活秩序。

综上,并不存在以卓某为首的黑社会性质组织。

2.舒某的行为是否符合参加黑社会性质组织罪的主客观要件?

辩护人认为,即便认为存在以卓某为首的黑社会性质组织,但是舒某也不符合参加黑社会性质组织罪的犯罪构成。本案中,舒某不符合积极参加者的三个类型,不是积极参加者,主观上不能认定其有参加黑社会性质组织的故意。另,如上点述,在事实上并不存在以卓某为首的黑社会性质组织。综上所述,舒某不可能构成参加黑社会性质组织罪。

三、人民检察院起诉书指控的主要犯罪事实

被告人舒某积极参加同案犯卓某组织、领导的黑社会性质组织的活动,实施寻衅滋事、敲诈勒索、故意伤害等违法犯罪行为,严重扰乱了社会秩序,其行为涉嫌构成参加黑社会性质组织罪。

四、根据指控可能面临的刑罚

《刑法》第二百九十四条规定,组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

检察院起诉书中指控舒某积极参加黑社会性质组织,若检察院指控的事实成立,舒某可能面临三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产的刑罚。

五、律师办案感言

打击黑恶势力是当前司法机关一项重大任务,但最高人民法院、最高人民检察院、公安部座谈会纪要、最高人民法院刑三庭发布的办理黑社会性质案件贯彻宽严相济刑事政策意见,亦多次强调对涉黑犯罪要坚决打击,但不能人为拔高犯罪,将不够黑社会性质犯罪的按照涉黑犯罪处理。

辩护人认为,打击黑社会性质犯罪要坚持刑法谦抑性原则,不能无限制的扩大刑罚处罚权,本案不符合黑社会性质组织的四个特征,不属于黑社会性质组织,只能算是恶势力,被告人舒某被以参加黑社会性质组织罪起诉,属于人为因素的一种拔高,所幸审理法院充分听取了辩护律师的意见,判决被告人无罪。

六、主要的辩护意见

一、即便存在以被告人卓某为首的黑社会性质组织,被告人舒某亦不构成参加黑社会性质组织罪。

1.非积极参加者:指控被告人舒某积极参加黑社会性质组织的事实不清、证据不足。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“座谈会纪要”),及刑事审判参考所载最高人民法院刑三庭《座谈会纪要》的理解与适用,积极参加者有三类,本案被告人舒某不符合该三类要求。

1)第一类:“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子”,此类积极参加不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动,而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用。----被告人舒某不符合此类参加者要求。

其一,所谓黑社会性质组织涉及三域:客运线、林地、沙场,被告人舒某仅参与客运线经营,且是基于股东、经营者身份而参与。

其二,所谓黑社会性质组织涉及7个罪名63起案件,被告人舒某仅涉3个罪名13起案件,且辩护人均一一指出被告人所涉嫌的犯罪均属事实不清、证据不足,依法不应定罪科刑。

其三,作为积极参加者,应当长期、经常性参与犯罪,但在2005年底至2009年底的期间内(四年):舒某所涉嫌违法、犯罪活动为06年10起、07年3起(截止至07年5月),2008年、2009年未参与任何违法、犯罪活动。

2)第二类是“积极参与较严重的黑社会性质组织犯罪活动,且作用突出的犯罪分子”,此处较严重的黑社会性质组织的犯罪,既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪,也包括其他一些造成重大财产损失或恶劣社会影响的犯罪。----被告人舒某不符合此类参加者要求。

其一,被告人舒某显然没有参与所列举的严重犯罪;

其二,所参与的犯罪中从未致人伤害;

其三,没有证据证实导致重大财产损害;

其四,所涉嫌参与的个体犯罪无重大的社会影响(仅是非法营运者对客运站的查车行为不满)

3)第三类是“其他在黑社会性质组织中起到重要作用的犯罪分子”,此类积极参加者应当对犯罪组织的人、财、物等事项具有主要管理职权,且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员,不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。——被告人舒某不符合此类参加者要求。

其一,被告人舒某对客运线的人、财、物等事项不具有主要管理职权,仅负责修车、保险、联络交通委等事务性工作;——被告人卓某、舒某等人证实。

其二,被告人舒某仅基于股东身份参与客运线经营,对所谓犯罪组织的维系、运行、活动均无重要作用;

其三,所谓积极参加者均有手下,但唯独舒某没有。

2.被告人舒某不具有参加黑社会性质组织的主观要件,依法不应当以参加黑社会性质组织罪定罪科刑。

根据《座谈会纪要》,在认定黑社会性质组织成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。另据最高人民法院刑三庭《座谈会纪要》的理解与适用,对于主观上并无加入意图,因被雇佣或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持服务的人员,不应以参加黑社会性质组织罪定罪。经分析本案证据材料,辩护人认为被告人舒某不具有参加黑社会性质组织的主观要件。

其一,没有证据证实被告人舒某参加了所谓黑社会性质组织,亦没有证据证实其知道所谓组织有一定规模(林地、沙场事宜未参与,亦不知情);

其二,没有证据证实被告人舒某知道卓某等人以实施违法犯罪为主要活动:被告人舒某仅仅参与客运线经营,所涉违法也仅与客运线经营有关,并未从事其他犯罪,且客运线并未以从事违法犯罪为主要活动。

其三,被告人舒某仅仅是受雇佣为客运站运营提供服务、从事帮助的人员,不应以参加黑社会性质组织罪定罪。

3.被告人舒某仅参与06年和07年上半年的违法行为,未参与2007年下半年、2008年、2009年的所有案件,截止2007年5月,该组织尚未形成,故其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

根据《刑法》第二百九十四条及《立法解释》,黑社会性质组织需要具备四个特征:组织特征、行为特征、经济特征、非法控制特征,此四种特征并非一开始即具备,必然需要长时间的积累、演化才能具备。

根据《刑法》第二十五条规定的共同犯罪,《刑法》第二十六条规定的犯罪集团,及《刑法》第二百九十四条规定的黑社会性质组织罪,并结合刑法理论,黑社会性质组织罪的形成必然要经过从共同犯罪、犯罪团伙、犯罪集团到黑社会性质组织的演化过程。

被告人舒某仅涉嫌参与2006年、2007年上半年的部分违法行为,自2007年5月后从未参与任何犯罪(四年),其参与期间仅为2006年到2007年5月,在此短短一年半时间内显然尚不足以形成所谓黑社会性质组织,至于以后形成所谓的黑社会性质组织,由于被告人舒某未参与任何违法、犯罪行为,其不应对此承担任何刑事责任,亦不应当以参加黑社会性质组织罪对其定罪科刑。

4.被告人舒某仅参加了实施过违法行为的单位,并未参加黑社会性质组织。

根据最高人民法院刑事审判参考第74集所载第627号案例《张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案》,黑社会性质组织,应区别于非法组织和有违法犯罪行为的单位。本案被告人舒某所任职的穴坊汽车站仅仅是一个有违法行为的单位,但并非非法组织(合法营运权),且并未以实施违法犯罪为主要活动,不应视为黑社会性质组织。

其一,从存在目的看:有违法犯罪行为的单位一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责,而黑社会性质组织系为了违法犯罪而成立的非法组织。被告人舒某所任职的穴坊汽车站显然并未为违法犯罪而成立。

其二,从经济特征看:有违法犯罪行为的单位有正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式,在单位经营过程中出现越权行为或者寻租行为,但违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源;而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者以其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织活动,即黑社会性质组织是以黑养黑,维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于犯罪活动或与违法犯罪活动有关的行为。被告人舒某所任职的穴坊汽车站显然仅属于有违法犯罪行为的单位。

其三,从行为特征看:有违法犯罪行为的单位并未以违法犯罪作为获取经济利益或解决纠纷的主要手段;而黑社会性质组织则以违法犯罪作为获取经济利益和解决纠纷的主要手段。本案被告人舒某所任职的穴坊汽车站并未以违法犯罪作为获取经济利益或解决纠纷的主要手段,其主要的经济来源为客运收入。

其四,从非法控制特征看:有违法犯罪行为的单位不具有非法控制社会的意图,亦无法形成对一定区域或者行业内社会、经济秩序的严重破坏;而黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济,社会生活秩序。本案被告人舒某所任职的穴坊汽车站对莱穴线并非法控制,其有合法运营资质,亦未对当地社会、经济秩序形成严重破坏,如果有亦仅仅是制止非法营运,并非破坏正常的社会经济秩序,故该单位仅是有违法犯罪行为的单位。

二、起诉书认定存在以被告人卓某为首的黑社会性质组织属事实不清、证据不足,且适用法律有误。

根据《刑法》第二百九十四条、全国人大常委会于2002年4月28日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“座谈会纪要”),构成黑社会性质组织犯罪必须同时具备以下四个特征:

1组织特征;

2经济特征;

3行为特征;

4非法控制特征;

然,经分析起诉书,本案认定的黑社会性质组织并不符合上述四个特征:

(一)关于组织特征

根据《立法解释》、《座谈会纪要》,黑社会性质组织的组织特征体现为形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。据全国人大法工委对《立法解释》的说明及《座谈会纪要》,黑社会性质组织的组织特征表现为:人数较多、严密性;纪律性。从上述方面透视本案,本案不符合黑社会会性质组织之组织特征。

1.缺乏严密性:

根据全国人大法工委说明,严密性表现在组织有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。

其一,缺乏黑社会性质意义上的组织者、领导者。

根据人大法工委说明,所谓组织者、领导者是指通过策划、招揽、引诱、拉拢、胁迫等行为而参与倡导、发起、组建、扩充黑社会性质组织的行为人。公诉机关指控卓某拉拢两名劳改释放人员,但仅有二人有实际的前科,有前科的人也有融入社会、就业的权利,为何要视为拉拢呢?给雇员发放工资、配置车辆亦是其义务,符合劳动法、民法通则之规定,何罪之有?且本案亦不存在所谓的组织者卓某倡导、发起、组建、扩充黑社会性质组织之事实。

其二,缺乏固定的骨干成员。

根据全国人大法工委说明,骨干成员通常是指从组织者、领导者那里受领任务,又指挥和积极参与实施具体犯罪活动的人。本案所指控的宋雪磊没有在案,舒某、孙伟峰系车站副经理、经理,孙永辉先为车站员工,后为村委治安员,孙俊年仅涉嫌参与部分违法行为,根本不能存在所谓的固定骨干成员。

2.不具有纪律性

根据《座谈会纪要》,黑社会性质组织为了维护自身的安全和未定,一般会有一些约定俗称的纪律、规约,有些甚至还有明确的规定,因此具有一定的组织纪律、活动规约,是认定黑社会性质组织的重要参考依据。

另据刑事审判参考所载最高人民法院刑三庭《座谈会纪要的理解与适用》,《司法解释》规定黑社会性质组织应“有较为严格的组织纪律”,《立法解释》虽然没有再做类似规定,但立法机关仍然认为黑社会性质组织应当具有严密性,并认为实践证明,如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理,黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性,从而也难以发挥应有的能效,因此,《纪要》将“具有一定的活动规约”作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。

立法本意的纪律、规约显然在于从事违法犯罪时的纪律、规约,辩护人认为,公诉机关将卓某禁止雇员酗酒、赌博、禁止雇员惹事生非、将殴打妇女的姜某开除的行为视为黑社会性质组织意义上的纪律、规约,显然有悖立法本意,亦曲解法律,难以服众。

(二)关于经济特征:

根据《立法解释》及人大法工委说明、《座谈会纪要》,黑社会性质组织罪之经济特征体现为,黑社会性质组织通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益,并将其用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。可见,黑社会性质组织之经济特征体现在两个方面:

1财产来源:通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益。

2财产用途:为该组织的违法犯罪活动和运转提供资金支持。

经分析起诉书,辩护人认为从财产来源和财产用途分析,本案不符合黑社会性质组织罪之经济特征。

1.从财产来源分析:被告人卓某等人并未通过违法犯罪活动获取经济利益,其所得经济利益完全为合法经营收入。

根据指控,被告人卓某的收入来源于客运收入和沙场收入,审计报告显示客运站、沙场收入达千万余元,仅仅是毛收入,未扣除巨大成本,显然不客观,且作为根据的审计报告非无保留意见审计报告,明确载明审计要素不足,显然不具有证明力。

另,沙场系政府五龙河清淤工程组成部门,卓某用合法资产投入数百万,所得利益用于弥补村民损失、填补工程款缺口,并未归卓某个人所有,穴坊客运站前期投入达千万(系卓某在建筑领域积累的资金),所得尚不足以弥补损失,且主要为正常营运收入。而本案被告人卓某等人涉及敲诈勒索、寻衅滋事罪所获资金仅3万余元,且并未用于组织利益。

可见,从财产来源分析,被告人卓某的主要资金来源均系合法收入,并非非法所得。

2.从财产用途分析:被告人舒某将经营收入主要用于客运站、林地、沙场等的经营,并未用于从事违法犯罪活动等黑社会性质组织活动。----个人利益、非组织利益。

根据《立法解释》及人大法工委说明,黑社会性质组织通过违法犯罪活动聚敛钱财后,为该组织的违法犯罪活动和运转提供资金支持。

其一,不论本案涉案财物用于发工资,抑或是用于车辆购买、维护,可以肯定的是,上述支出均系被告人卓某经营的合理、合法支出,符合《劳动合同法》及《民法通则》之相关规定,不具有刑事违法性。试问,如果雇主不给员工发工资、不为企业的经营进行投资,企业经营如何长久?谁还会受其雇佣?且其行为亦将违反《劳动合同法》之相关规定。

其二,用于交罚款等,公诉机关并未提交足够的证据证实具体数额,但可以想象是极少极少一部分,且该款项系依法缴纳,并非用于从事违法犯罪活动。

基于以上两点,无论从财产来源分析,还是从财产使用分析,本案均不符合黑社会性质组织的经济特征。
  3.关于行为特征:
  根据《立法解释》和人大法工委说明,黑社会性质组织的暴力特征体现在以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。这一特征涵盖了:① 暴力性;② 组织性;3经常性;4违法犯罪性。本案虽然涉及起案件六十余起,但尚不完全符合暴力性、组织性、经常性、违法犯罪性。

1)暴力程度较低,不符合暴力性特征。

本案被告人舒某等人涉嫌的敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪,作为涉黑犯罪,仅有一轻伤、五轻微伤:权某(轻伤)、年某(轻微伤)、安某(轻微伤)、赖某(轻微伤)、郑某(轻微伤)、任某(轻微伤),故行为人行为显现的暴力程度较低,不符合黑社会性质组织罪之暴力型特征。

2)不符合经常性特征。

在总计63起案件中(部分证据不足),辩护人注意到2006年发生26起, 2007年发生27起,而在2008年仅5起:寻衅滋事4起(查车3起、压断树苗1起)、妨害作证1起,2009年仅5起:寻衅滋事4起(查车1起、沙场3起)、非法持有枪支1起。可见,除2006年、2007年较多外,在2008年、2009年很少实施违法、犯罪行为,不具备经常性的特征。

3)不符合组织性的特征:是否为组织利益?是否为组织意志?

本案涉及多个罪名,但其中的非法持有枪支、妨碍作证、敲诈勒索、破坏生产经营、故意伤害、部分滋事案件均未体现组织意志,亦非为组织利益。

4.关于非法控制特征:
  根据《立法解释》和人大法工委说明,所谓非法控制特征,即通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

1)从形成看:根据立法解释及人大法工委说明,黑社会型组织形成控制地位通常有两种途径:1通过违法犯罪活动2利用国家工作人员的纵容、包庇。

其一,没有国家工作人员纵容、包庇;

其二,不存在通过违法犯罪活动形成黑社会性质组织:

根据人大法工委说明,犯罪分子要在一定区域或者行业内,形成非法控制,如果没有国家工作人员的包庇、纵容,是难以实现的,但不排除有的地方基层政权组织软弱、涣散,对违法犯罪活动不敢管,通过有组织地多次实施犯罪活动,在一定区域或行业称霸一方,形成非法控制局面。透视本案,被告人卓某合法承包莱穴线路(承包合同)、林地、沙场,显然不存在通过有组织的违法犯罪活动,称霸一方、形成非法控制的特征(仅在客运经营过程中存在查车等行为06年十余起、07年十余起,08年3起、09年1起,但主要还是因其巨大的资本投入所具有的竞争力)。另,莱阳市亦不存在政权组织软弱、涣散,对违法犯罪活动不敢管的情况,故本案不存在有组织的通过实施违法犯罪活动形成黑社会组织的情形。

2)从非法控制看:本案井不存在被告人卓某等人在一定区域或者行业形成非法控制,更谈不上破坏经济、社会生活秩序。

本案所涉及的莱穴客运线路,系被告人合法承包(有承包合同),如其有垄断亦在于其规模化经营产生的强大的竞争力,且是否形成垄断的决定权并不在于被告人卓某或起控制的穴坊客运站,而在于管理部门对运营资格的审批、发放,其本身无法形成垄断。另,关于沙场,由于系政府工程的一部分不存在垄断、控制之事实,林地大部分系其合法承包,仅有少部分涉及违法,亦不存在对当地林地形成非法控制。

综上,根据全国人大常委会的《立法解释》和,构成黑社会性质组织必须同时具备上述四个特征,然而被告人卓某等人井不具备上述特征,故公安机关认定本案存在以被告人卓某为首的黑杜会性质组织属于认定事实不清、证据不足,且适用法律有误。

三、将被告人卓某等人认定为恶势力较为适当。

根据《座谈会纪要》,恶势力是黑社会性质组织的雏形,有的最终发展成为了黑社会性质组织。会议认为,恶势力是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。“恶势力”一般为三人以上,纠集者、骨干成员相对固定,违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神,结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征,对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。同时,还要本着实事求是的态度,正确理解和把握打早打小方针。在准确查明“恶势力”团伙具体违法犯罪事实的基础上,构成什么罪,就按什么罪处理,并充分运用刑法总则关于共同犯罪的规定,依法惩处。对符合犯罪集团特征的,要按照犯罪集团处理,以切实加大对恶势力团伙依法惩处的力度。本案被告人卓某等人涉嫌敲诈勒索、强迫交易寻衅滋事、故意伤害等恶势力所涉典型犯罪,未达黑社会性质组织意义上的组织特征、行为特征、经济特征、非法控制特征,仅应认定为恶势力犯罪。


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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。