天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

挪用公款罪:刘某被控挪用公款罪,一审法院判决刘某无罪。检察院提出抗诉,二审法院维持原判。

近日,某法院针对检察院对一审判决的抗诉就刘某涉嫌挪用公款案开庭审理,王增强主任当庭针对指控发表本案事实不清、证据不足的无罪辩护意见,二审法院依法维持无罪判决。

一、  辩护律师:王增强,天津行通律师事务所主任律师

               赵钰,天津行通律师事务所律师

二﹑一审判决结果:

  一审法院以本案事实不清、证据不足,判决被告人刘某无罪。

三、唐山市检察院抗诉内容

原指控内容:2010年5月至8月期间,被告人刘某在办理张某诈骗案、甲集团涉黑案中,利用管理案款的职务上的便利,将存入中国工商银行某支行、中国光大银行某分行的个人账户中的案款1373.5万元用于购买活期宝、月月盈等理财产品。进行盈利活动,非法获利43191.38元。被告人刘某身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为触犯了刑法第三百八十四条第一款之规定,应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

抗诉内容:原审法院认定事实错误、适用法律不当,被告人刘某已构成挪用公款罪。

四、二审判决结果:

   二审法院经评议后,依法维持一审判决。

五、律师办案感言

   

职务犯罪历来是司法机关打击的重点,只要出现较大数额的资金被侵吞、挪用,司法机关即会快、狠的立案定罪。因此,证据的认定极易停留于案件客观事实的表象,从而易使反侦查意识极强的犯罪嫌疑人逃离法律制裁,使无辜的操作者充当替罪羊。本案中,正是律师对证据抽丝剥茧,细致调查,才使被告人免受冤狱之苦。

六、主要辩护意见

第一部分:关于本案事实认定:原审判决认定事实清楚、证据充分,依法应当予以维持,抗诉理由均不能成立。

   一、关于被告人刘某使用案款购买理财产品领导是否知情一节,有充分的证据证实该购买基金和理财产品之行为并非被告人之个人行为,而系队长李某指挥下的职务行为,原审判决认定事实清楚、证据确实充分。

辩护人注意到,抗诉书以被告人刘某的直接领导李某以及上级领导王某、田某、蒋某、王某等人证言指控被告人涉嫌挪用公款罪,严重违背了最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零九条对利害关系证人证言应慎重采信的原则,上述证人证言不足以证实被告人刘某未经批准擅自挪用公款。

(一)证人李某与本案被告人刘某具有重大利害关系,李某否认指使刘某使用案款理财不具有客观性且缺乏证明力。

1、证人李某未如实陈述案件事实,其有关不知道刘某购买理财产品的证言不具有客观性,不应采纳,相关证据和行为显示其安排被告人刘某用案款购买理财产品的客观事实。

(1)证人李某系本案利害关系人,其证言缺乏证明力。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零九条:“下列证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”

被告人刘某明确指证是大队长李某让其使用案款购买理财产品获取高收益并用于办公支出,而李某作为六大队大队长,应对六大队一切事务负责,而在其证言中却撇清关系,对理财事实均称不清楚、不知道,案款亦不保存在自己账户内,对于违规事情一概不承认,足以显示其趋利避害的心理,足以显现李某系本案重大利害关系人的身份,其否认安排刘某购买理财产品的证言明显缺乏证明力。

(2)李某称不知道刘某使用案款进行理财,但相关证据及李某的客观行为可以证实李某安排刘某使用案款进行理财的客观事实。

其一,被告人刘某供述:证实其是按李某要求购买理财产品。

其二,证人李某的身份:李某系六大队大队长,对六大队一切事务均负有管理职责,对于1481.5万巨款存放于刘某处,其不管不问明显不合常理。

其三,证人魏某证言:证实李某向光大银行经理魏某询问高收益理财产品,具有获取高收益的主观意图。

根据证人魏某2014825日的证言,其在某商业银行工作的朋友和李某一起到其办公室,某商业银行的朋友介绍李某比较有钱,想在光大银行做收益高的业务,故其向李某介绍了中国光大银行的理财产品,但由于买理财产品相应的钱就转走,李某未同意,就办理了存款。

从魏某证言可以看出李某想理财但又不想钱从账户内划走,这恰恰是其此后将钱集中到刘某账户理财、推脱责任的基础。

暂且不论证人魏某是否如实陈述案件事实,但其至少证明李某具有办理高收益业务的意图,而根据在案证据,并无任何证据证实被告人刘某具有获取高收益的主观意图。

其四,李某在光大银行开户、办理活期宝理财业务的行为:证实证人李某与刘某同时在光大银行开办账户,同时办理活期宝业务,李某具有通过理财获取收益的目的。

根据公诉机关调取的刘某、李某在光大银行的开户记录及刘某供述,证实证人李某与刘某同时在光大银行开户,并办理了活期宝业务。此外,根据李某的光大银行账户明细,其账户于20111127日产生了活期宝收益,足以证实李某明知光大银行此项业务具有理财性质且能获取高收益,而其仍将案款存放至刘某账户,足见其具有获取高收益的意图。

其五,证人李某明知刘某的光大银行账户开办了活期宝业务,仍将自己保管的案款转入刘某账户,并指挥刘某将其他银行案款转至光大银行账户,明显具有购买理财产品获益的目的。

① 从转存时间判断,张建民诈骗案无任何进展,无转存必要:证人李某于201054日从其某商业银行账户转账500万元至刘某光大银行账户,而当时案件并无任何进展,其根本没有必要转存案款。

② 从平常案款存放方式判断,无转存理由:根据李某201493日证词,案款收上来后分别存在李某、刘某、于某的银行卡里,最后案件移交法院时再汇总到李某的银行卡内,将案款随案移送法院。根据李某自己的描述,平常案款并未集中存放,其大额案款全部集中转存到刘某光大银行卡内,无合理理由,且其转入刘某账户500万案款的时机正好在理财开始的前一天。

③ 从转出银行介绍人判断,无转存理由:根据光大银行蔚经理证言,李某是通过其某商业银行的朋友认识的蔚经理,且根据刘某中国光大银行阳光卡对账单、李某某商业银行账户交易记录,存入该行的第一笔款项就是李某从某商业银行转存的500万元,如果不是李某主动要求购买高收益的理财产品,某商业银行的工作人员不可能放弃李某在本银行的存款业务,而主动带他去光大银行咨询业务。

   综上,李某带刘某到光大银行咨询高收益理财业务,同时在光大银行开户、开通活期宝理财业务,足以显现李某明知刘某在光大银行的账户就是理财账户,款项存入刘某光大银行的账户即开始理财,但其仍然将自己保管的案款存入刘某理财账户,并要求刘某将其他案款也存入该账户,足以证实李某明知刘某账户中对案款进行理财,且系李某指挥安排的客观事实。

其六,证人李某的妻子破例从光大银行获得白金卡,且李某从光大银行获得银行回馈的钱物,足以显现其因安排刘某理财而获益。

控方提供的李某的银行明细显示,李某在20101121日之前未在光大银行办理任何存款或其他业务,但光大银行经理魏某证实其于2010815过节期间给李某客户回馈,截至2010815共给李某钱、卡、物大约四千余元,且根据李某的情况为其妻子破例办理白金卡。

既然李某账户在20101121日前并未办理任何存款,其凭什么获得光大银行客户回馈及为其妻子办理铂金卡的特权呢?唯一的理由就是其安排刘某在光大银行理财,光大银行因此向其回馈。

其七,证人李某从被告人刘某处报销办公开支的行为证实其明知且安排刘某用案款理财。

被告人刘某委托家属提供了20张有李某亲笔签字的报销凭证,李某本人从刘某处报销至少7000余元。如果李某不知道刘某用案款购买基金和理财并获得收益,其又怎么知道刘某处有钱可以用于报销支出呢?可见,李某明知刘某处有案款收益可以用于报销。

其八,证人李某让六大队的成员从刘某处报销办案支出的行为,足以证实其明知刘某账户中的案款用于购买理财。

被告人刘某委托家属提供的票据中包括六大队成员提交的交通费、通讯费、补助费等票据,如果没有理财收益,为他人报销的钱从何而来,如果李某不知道刘某理财,又为何让队员从刘某处报销开支?且辩护人提交的证人于某等人亲笔签名的证言也证实其从刘某处报销的客观事实,足以证实李某知道且安排被告人用案款理财的事实。

根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定,只有证据确实、充分的,才可以认定被告人有罪和处以刑罚,而证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。根据控辩双方提供的证据,证人李某的证词存在诸多隐瞒真相且与事实不符之处,其否认指使刘某购买理财产品的陈述不具有客观性,本案不仅不能排除李某指使被告人刘某使用公款购买理财产品的合理可能,且可以证实李某明知并安排被告人用案款购买理财产品的事实,故抗诉书指控事实不清、证据不足。

(二)证人王某、田某、蒋某、王某为唐山市公安局经侦支队领导,与本案具有重大利害关系,若承认曾明示、默示允许下属使用案款进行营利活动将涉嫌违纪,故相关证人的否认不具有客观真实性。

辩护人注意到上述证人均否认对被告人的理财行为知情,辩护人充分理解相关证人为了自保而虚假陈述,但这并不能成为被告人刘某有罪的证据。

1、证人王某否认知情,不具有客观性:

其一、王某一概否认的态度与李某证词相矛盾:王某原系支队长,统管经侦支队工作,但其却否认同意办案民警将收缴的案款存入个人账户,这与李某证词相互矛盾,故王某存在推脱责任的嫌疑。

其二、被告人刘某供述曾向王某汇报,王某并未反对且让其管好。

  2、证人田某的否认不具有客观性:

本案中被告人刘某供述其是受六大队队长李某指使使用公款购买理财,并且其向经侦支队支队长王某、田某均汇报过使用案款购买理财一事,领导并未反对,而是让其“管好了”。虽然田某否认此事,但不能因其趋利避害否认不利事实而认定被告人刘某私自挪用案款。

田某以到经侦支队任职时间晚推卸责任不具有客观性,根据在案证据,刘某在李某安排下使用案款理财并非短期行为,而是具有持续性的长期行为,故不能排除被告人刘某向其汇报案款保管情况及收益使用情况。

   3、证人蒋某、王某证言与本案不具有客观性、关联性,无法证实本案相关事实。

根据二人证言,证人蒋某曾任经侦支队副支队长,主管一、二、三、四这四个大队,故对六大队有关情况其不了解。而证人王某曾任唐山市公安局经侦支队政委,并不具体分管办案业务,其对六大队办理案件并不了解。二人根本无法证实相关事实,证词中又极力否认经侦支队内部存在违规行为,其证言不具有客观性、关联性。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零九条:“下列证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”

综上,公诉机关以李某、王某、田某、蒋某、王某等与本案具有重大利害关系的证人证言指控被告人刘某涉嫌犯罪,对被告人刘某极其不公,上述五人与本案具有利害冲突且其证言并无其他证据印证,对其不利于被告人的证言应当慎重使用。

   

   二、关于案款收益去向,原审判决认定事实清楚、证据充分,足以证实被告人刘某将案款收益中的3万元移交至唐山市中级人民法院,另外4.1万元收益随案款转给于某,抗诉理由不能成立。

(一)刘某于2010年6月30日取款3.3万元,有证据证实其中3万元交给李某,并最终上交至唐山中院。

1、被告人刘某始终称将3万元上交

2、李某虽否认收到该3万元,但其明显虚假陈述,本案现有证据可以认定刘某给李某上交过三万元。

辩护人经分析在案证据发现,本案中李某处有两笔3万元款项出现,如果李某未收到刘某给的3万元,那么其账户内的3万元及上交唐山中院的3万元又是从何而来?本案现有证据可以认定刘某给李某上交过三万元。

其一、李某对其账户内2010年11月21日存入的3万元来源的陈述自相矛盾且与在案证据矛盾,不能排除该3万元系刘某上交的3万元:

证人李某于2015.3.25称刘某给过其124万元现金,且:“120万元存在了光大银行,4万元中有3万元作为案款利息上交唐山中院了,1万元作为审计费交给唐山华信审计所了”,其账户内:有一笔3万元是于某手中有3万元现金直接存在了其账户上。从其证言分析,于某给了其三万元现金,但于某否认给过李某三万元现金,且于某手中也并没有3万元现金可以给李某(据于某所述,其20101122日取款2万元以及在自己工商银行取款1万余元交给刘某,即20101121日,于某手中并无3万元现金。)。

此后,李某于2015.6.10又改称没有收到刘某给的124万现金,是刘某自己存的:“我没有收到刘某124万现金,当时我在贵宾间外的沙发上坐着,所有的手续都是刘某操作的,需要我签字的时候我就去签字。”在案证据中并无证据证实刘某曾于20101121日与李某曾共同到光大银行存123万元,而存款单上是李某亲笔签名,在无相反证据证实刘某存款的情况下,不应采信李某自相矛盾的单方陈述,其证言不具有证明力。

经过分析可知,李某账户中存入过一笔三万元,其辩解于某给其三万元,但于某否认,在于某否认的情况下,刘某供述给了李某三万现金,只能认定此三万元系被告人刘某所给。

   其二、李某多次证词一致证实其上交唐山中院的3万元现金利息,是刘某给的,其关于这3万元利息来源的陈述自相矛盾,亦不能排除此3万元为3.3万元中的一部分。

证人李某于2015325日称上交唐山中级人民法院的3万元是出自刘某给其的124万元现金,但2015610日又称这3万元是刘某准备的,不知道他是从哪取的,由此可见刘某给过李某3万元。

综上,虽然证人李某的证言前后矛盾,但可证实被告人确实给过李某三万元,在案款本金及利息上交数额正确的情况下,如果没有刘某上交的3万元,那么本案中的3万元从何而来?

   (二)被告人刘某于2010年8月17日将4.1万元收益连同本金1357.5万元一并转入于某光大银行账户,事实清楚、证据确凿,刘某未获利。

根据刘某、于某光大银行个人取款凭证及个人存款凭证,刘某于2010817日将1361.6万元转给于某,其中就包括了张建民诈骗案案款及亢宝堂涉黑案案款产生的4.1万元收益,充分证实刘某已将4.1万元案款收益上交。

(三)证人于某辩称其将3.1万元交给了刘某,不仅无任何证据证实且其证言自相矛盾,依法不应当采信:其在2015327日的证词中称:“前面取的20000元我给刘某了,我还在我们经侦支队旁边工商银行我的账户上取了10000多元给刘某了。”而在2015614日的证词改称:“第二天我给了刘某31000元现金,其中2万元是我从我光大银行这张卡上取的,还有11000元是当时我手头的现金给刘某了。

综上,于某关于给刘某的这3万余元证词自相矛盾,之前说从光大取了2万元,从工行取了10000多元给刘某,后又说是用其手中的11000元现金给刘某,不仅对钱的数额叙述不同且来源也不同,存在较大矛盾,且无其他证据佐证,辩护人认为其证词根本不能证实其将3.1万元交给刘某,原审判决亦未采信于某的证词。

   综上,抗诉书指控被告人刘某非法获利此3万元、4.1万元的理由不能成立,在案证据已充分证实刘某将理财收益全部上交。

   

   三、公诉机关指控被告人刘某使用公款理财收益共计83191.38元,而辩护人已充分论证其中7.1万元已上交,对于其余1.2万余元收益,已提供大量票据、笔记本、证人证言(手写)等相关证据证实用于单位办公支出,被告人刘某并未非法获利。

(一)光大银行剩余收益已用于办公支出:刘某取款3.3万后剩余3000元、2011年4月7日取出的5000元及余额2174.24元取出后均用于办公支出,其个人并未非法获利。

1、2010年6月30日取款3.3万,已提供证据证实其中3000元用于办公支出:

被告人之前的辩护人提供了5张移动通信发票(自2010年9月至2010年12月共计花费1300元)以及郑然领取自2010年10月至12月的实习补助费2000元,共计3300元,可以证实涉案3000元用于单位支出。

   2、2011年4月7日所取5000元,已提供证据证实用于办公支出:

被告人之前的辩护人提供了11张移动通信发票(自2011年4月至2011年12月共计花费2900元)、办案车辆加油费发票5张(自2011年4月至2011年12月共计花费2460元),共计5360元,可以证实涉案5000元用于单位支出。

3、截至2011年4月7日,刘某账户内的2174.24元,有证据证实全部用于办案支出。

(1)被告人提交的大量票据证实其将收益用于办公:根据辩护人在第二次庭审期间提交的刘某处保留的报销票据,能够充分证实刘某将理财收益全部用于给单位报销办公开支。

(2)被告人刘某于2011年4月19日、2011年4月26日、2012年3月4日分别取款500元,均用于报销办公开支,有其提交的票据证实。

(3)确实存在刘某使用自己的钱为单位垫付开支的情况:在实际使用中,刘某不可能随时将案款收益随身携带,其会根据需要到银行支取,故存在刘某先用自己的钱垫付单位开支,然后用保管的案款收益进行冲抵的现实情况,涉案2174.24元就属于此种情况。

综上,被告人刘某将光大银行产生的8.1万余元收益全部上交或用于报销办案支出,故原起诉书指控的被告人刘某在光大银行非法获利4.1万余元,事实不清、证据不足。

   (二)工商银行2033.97元去向:有证据证实用于单位支出。

根据控方提交的刘某工商银行账户明细,自2009年9月21到2011年9月21日,刘某活期存款利息586.97元及购买三笔基金所获收益1447元,刘某非法获利的事实不清、证据不足:

1在案证据中缺乏对刘某有利的证据,公诉机关未积极调取中国工商银行唐山建国支行大堂经理孙某证词,该证人能够证实是否为李某指使被告人刘某购买理财产品。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百八十六条规定,人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,应当全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料,并依法进行审查、核实。

本案中,被告人刘某供述及自书事情经过中明确提到,其曾按李某指示将张建民案件的案款存入中国工商银行,并且和其说有收益高的理财产品可以买点,让其听当时的工商银行大堂经理孙某的。但是公诉机关以原工商银行大堂经理孙某调离原工商银行储蓄所,经查找未找到为由,未积极调取该证人证言,导致本案缺失关键证人孙某证言,致使案件事实无法查清。

2、被告人之工商银行账户内的活期存款利息并非全由公款产生:根据被告人刘某供述及账户明细,其工商银行账户内也有个人存款,不能完全认定586.97元利息均为案款产生孳息。

3、在案证据证实工商银行账户的利息和理财收益用于单位支出,被告人刘某并未非法获利:

(1)被告人提交的大量票据证实其将收益用于办公:根据辩护人在第二次庭审期间提交的刘某处保留的报销票据,能够充分证实刘某将理财收益全部用于给单位报销办公开支。

(2)确实存在刘某使用自己的钱为单位垫付开支的情况:在实际使用中,刘某不可能随时将案款收益随身携带,客观存在刘某为报销方便,用自己的钱先行垫付,再用保管的案款收益冲抵的情形。

 综上,公诉机关指控被告人刘某在工商银行非法获利2033.97元证据不足,抗诉书内未对此部分收益提请抗诉足以显示。

   

   第二部分:关于被告人有罪供述、被告人提交票据及笔记本的真实性、提交了与本案无关的票据的原因、司法鉴定意见的效力等问题的特别说明。

一、抗诉书以刘某有罪供述指控被告人刘某翻供,辩护人需强调的是公诉机关对被告人刘某有罪供述的取得,违反程序法规定。

1、被告人的有罪供述依法不具有绝对证明力:

根据最高人民法院《刑事诉讼法解释》第八十三条之规定,审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。

可见,被告人的庭前有罪供述不具有绝对证明力,要充分考虑其全部供述以及在案其他证据综合认定。

2、有罪供述缺乏合法性,依法应予以排除:

(1)侦查机关存在诱供、骗供、逼供之行为:

其一、诱供事实:根据被告人刘某所述,滦南县检察院反贪局副局长徐某向其保证,如果主动承认,保证为其办理取保候审,并对刘某做了一夜工作,出于对徐某副局长的信任和极度疲劳,刘某违心承认了私自挪用公款并将收益用于个人消费。

其二、骗供事实:另据被告人刘某所述,徐某让其把事情都承担下来,并且说挪用公款犯罪较轻,没有造成损失,最多会定罪免处,还能保住工作,出于保护同事、独自承担责任的心理,刘某违心供述,将责任独揽下来。

其三、逼供事实:据刘某所述,滦南县检察院反贪局副局长的徐某和他谈话做他工作,称因为刘某是纪委的人,他们既然把刘某叫来就一定要查出问题,不然会把两家单位关系弄僵,还说如果其态度不好就向纪委领导汇报对其进行双规。

以上为侦查机关逼供、诱供、骗供之行为,值得说明的是侦查机关于2014829日报请逮捕刘某后,刘某发现被侦查机关诱供、骗供后,便在201492日(第七次)供述中如实陈述了案件事实,如实供述系李某的指使下在银行购买理财产品,并且收益没有占为己有,而是用于办公支出,此后所有供述稳定、一致,且与公诉机关后续补充侦查的一系列客观形成的书证能够吻合,具有较强证明力。

   (2)侦查机关连续讯问、询问,未保证被告人必要的休息、饮食时间,违反刑事诉讼程序规定,违法取得的供述不应作为证据使用:

据被告人刘某所述,侦查机关从2014821日下午2时被传唤至唐山市人民检察院询问室开始,办案人员分三组连续询问,不让其休息,至当晚,因患糖尿病提出需吃药的要求也置之不理,滦南县检察院反贪局副局长徐某对其做了一夜工作,让其承认私自挪用公款并且将收益用于个人消费,在其劝说及极度疲劳下,刘某违心按对方预先教给其的说法做了笔录。

辩护人经核对在案证据,被告人刘某第一份询问笔录为2014821日下午1430分至1715分,询问人为刘某、常某;其第二份询问笔录为2014822日且并未注明时间,询问人为徐某、张某;第三份讯问笔录为20148221430分至1601分,讯问人为李某、张某,与刘某所述情况一致。

从上述笔录时间来看,确实是自2014821日至2014822日期间做了三份笔录,分三波侦查人员对其进行询问及讯问,其中第二次笔录没有注明起始时间,足以印证被告人口供,侦查机关连续讯问,未保障被告人合理休息时间,存在逼供行为。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释[法释〔201221]第一百一十五条之规定,拘传被告人,持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取逮捕措施的,持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁被告人。应当保证被拘传人的饮食和必要的休息时间。本案侦查机关的询问、讯问严重违反刑事诉讼程序,故对被告人刘某前期的口供,辩护人认为不具有合法性、真实性。

3、侦查机关违法剥夺被告人刘某委托辩护人、寻求法律帮助的权利,在律师介入前的供述违法无效。

(1)本案不属于限制辩护人会见嫌疑人的案件,辩护律师有权无障碍会见。

   根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条、以及最高人民检察院《人民检察院办理刑事案件规则》第四十五条之规定,对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件可以限制辩护人会见,而挪用公款案件并不属于限制辩护人会见案件范围,辩护律师依法可以随时会见被告人刘某。

   (2)侦查机关违法限制辩护人会见被告人,导致被告人在长达两个月的时间(律师第一次会见为2014年10月22日)中无法获得辩护律师提供的法律帮助,严重剥夺了其获得辩护权。

  其一,由于侦查机关违法限制辩护会见,导致被告人刘某在不了解挪用公款罪之严重后果的情况下被骗供、诱供。

   其二,由于侦查机关违法限制辩护会见,导致被告人及家属无法准确提供被告人无罪的证据。

因辩护律师无法会见被告人,无法获知被告人的无罪辩解和被告人需要提供的证据,被告人刘某的家属也无法了解被告人需要提供的无罪证据,而向侦查机关提供了部分与本案无关的证据,导致被告人在侦查阶段做无罪辩解和提供无罪证据的合法权益受到严重剥夺。

(3)被限制权利的是办理刑事案件的警察、履行监督职责的纪检人员刘某,而违法限制会见的是履行侦查职能和法律监督职能的检察人员,这是本案的极其可悲之处。

综上,辩护人认为被告人刘某于逮捕前所做有罪供述系按侦查机关要求供述,并非案件事实,不应以违法取得的口供作为证据使用,且侦查机关在应当录音录像的情况下,并未录音录像,故恳请合议庭排除被告人刘某的有罪供述,以其201492日之后所做供述及当庭供述为准,综合认定案件事实。

4、有罪供述缺乏真实性,依法不应予以采信(详见上文论述):

1)有证据证实购买理财产品并非其私自行为:受李某安排。

2)有证据证实购买理财产品收益并未被被告人个人占为己有:理财收益交李某3万元,与案款本金一同转给于某4.1万元,其余用于单位办案支出,有票据证实。

综上,应当采信被告人刘某捕后供述及当庭供述,其捕前有罪供述因不具备合法性和真实性而应予排除。

   5、被告人的无罪辩解具有客观真实性,且与书证相符,依法应予认定。

(1)庭前无罪供述与当庭供述一致、稳定,具有真实性;

(2)庭前供述与在案证人证言、书证相互吻合,具有客观真实性;

   6、被告人刘某翻供与原辩护人刘某某违规传递信件无关,被告人刘某翻供时间早于刘某某传递信件的时间,抗诉理由不能成立。

根据《关于对看守所105监室清监情况记录》被告人刘某翻供时间是在201492日,而看守所清监所发现的带有案件内容的信件是在201535日上午刘某某会见时传递。足以证实被告人刘某是在发现被侦查机关诱供、骗供,未能办理取保候审、得知被逮捕后,立即如实供述。

而被告人刘某201492日之后所做供述及当庭供述较为一致,能够证实其根据李某指使使用案款理财,并且理财收益全部用于办案支出的事实。

综上,抗诉书提及的两笔案款收益3万元、4.1万元均有证据证实刘某已全部上交,原审判决认定事实清楚、证据充分。

二、关于被告人刘某提供的笔记本和票据能够充分证实其将案款收益用于单位开支:

1、笔记本原始形成,大部分能够与其提交的票据相互佐证,具有较强证明力:

   (1)与提供的票据相互佐证:笔记本所记账目能够与被告人提供的报销票据相互佐证,足以证实刘某所记笔记本内容的真实性。举例说明:笔记本记载“李队给票2190元”,相应的餐饮票据中就有2010.5.17消费2190元的票据证明。

(2)该两份笔记本系原始形成:记载了大量账外支出,足以证实六大队内部存在小金库。刘某并非专业财务人员,其所记账本符合普通人日常记账习惯,有时支出一笔记一笔、有时出差回来统一记录、还有的支出忘记记录,根据其记载内容、笔体工整度、字迹深浅等不同,不可能是其伪造形成。

(3)刘某实际支出大于票据支出:笔记本记录内容中有很多无票支出,无法入账,故刘某实际支出大于其提供的有票据证实的支出。

   2、被告人刘某提交的大量报销票据,公诉机关不能排除,根据有利于被告人原则,应认定为其将收益用于报销办公支出:

   (1)票据证实公务支出具有真实性:本次开庭提交的票据绝大多数与被告人刘某笔记本记载内容一致,佐证其笔记本记录内容的客观性,证实笔记本系原始形成,绝非伪造。

   (2)票据与本案具有关联性:这些票据形成时间为200910月至201212月,正值涉案期间,且均为公务支出,绝无刘某个人支出。

(3)票据能证实刘某使用小金库钱款报销办公支出,而小金库的来源即包括案款收益:如果这部分票据由单位报销,则这些票据不应在刘某手中,而刘某手中有大量报销票据,说明这些支出均由刘某报销,而刘某又不可能使用自己的钱为单位报销办公支出,那么只有一个来源,即使用六大队内部小金库进行报销。

综上,被告人刘某记录的笔记本及提供的报销票据,能够充分证实其将案款收益用于报销办公支出,公诉机关指控其非法获利4.3万元的事实不清、证据不足,指控依法不能成立。

3、控方不能有力排除涉案票据系单位支出,不能排除单位支出系来源于案款收益,则应当做出有利于被告人的认定,即认定被告人未占有案款收益。

一审庭审中,控方始终强调李某、于某证实单位开支会走正常报销手续等等,由此否认辩护人提交的票据与本案的关联性。然而,研究这些票据可以发现,有大量支出根本不可能是由被害单位提供且在案证据中没有这些支出的来源证明,例如招待宴请费用、内部聚餐、加班吃饭费用、办公用品支出、部分通讯费、加油费、李某烟酒招待费用、实习人员补助费等等,如果这些费用是由经侦支队报销,那么刘某手中不该有这些票据,但其手中却有大量票据,既不是被害单位提供又不是经侦支队提供,那么就只有一个可能,是使用六大队内部自筹经费、自给自足。

二审庭审中,公诉人亦未提供任何证据反驳这些票据,那么就说明被告人提供的票据,公诉人无证据推翻,那么就应当认定这些票据由刘某负责报销,而刘某使用的亦是帐外款项进行报销。

辩护人经会见被告人刘某得知,实际上从经侦支队申领办案经费是非常困难的且能够申请到的数额较小,80%的办案经费都要由各大队自行解决,本案中六大队成员虽然无一承认大队内部有小金库,却从小金库报销大量办案费用,足以说明六大队内部存在小金库。

鉴于此,辩护人认为刑事诉讼适用有利于被告人的原则,在控方不能提供确实、充分的证据排除辩护提交的票据系单位支出,不能排除该支出来源于案款收益的情况下,应当做出有利于被告人的认定,即认定被告人未占有案款收益。

三、公诉机关出具的对刘某笔记本的司法鉴定意见不具有合法性、真实性、关联性,不能作为证据使用,原审判决认定事实清楚、适用法律准确。

公诉机关提交的【2015】辽德司文检字第058号、鉴定书【2015】辽德司文检字第071号鉴定书,辩护人认为不具有合法性、真实性、关联性:

(一)不具有合法性:鉴定的过程和方法不符合相关专业的规范要求。

   该两份鉴定书严重违反《最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》 (法司〔200812)的相关规定,具体阐述如下:

1、该通知第一条明确规定:“一般情况,对外委托文件制成时间鉴定时,应要求送检单位提供比对的样本,若送检单位不能提供样本,目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件;极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件,由于受各种客观因素的影响,送检鉴定的检出率不高。对此,人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查,对落款时间和怀疑时间超过六个月的,要求送检单位必须提供比对的样本。”

而本案鉴定书严重违背上述操作规范,具体体现在:

(1)只有少数机构能够用多次测定法鉴定三个月以内的制成文件:

首先,无法确定辽宁德恒物证司法鉴定所是否属于该规定中的“少数”鉴定机构,虽然鉴定机构提供了司法鉴定许可证,其具有“文书、痕迹司法鉴定”资质,但还应当对其实际鉴定能力、条件进行审查。

(2)两份鉴定书中对检验过程的描述为“分别使用气象色谱法”进行检验,并未体现“多次”。

(3)只能检测出三个月以内制成的文件,而检材的记载时间为2009年至2011年,距鉴定20153月已有五、六年的时间,故并不能保证鉴定结论的准确性。

   (4)对落款时间和怀疑时间超过六个月的,要求送检单位必须提供比对的样本:

本案鉴定书中,落款时间和怀疑时间远超过六个月,但送检单位却并未提供比对样本,且文书形成实际鉴定对比对样本的要求极高,

根据该通知送检单位提供的样本同样必须满足:“样本与送检材在纸张的种类及颜色,墨水、油墨的色料及染料的主要成份,保存环境的温度、湿度等方面相同。《通知》用了相同而不是基本相同。事实情况是送检单位根本就不可能提供符合上述条件的样本,除非申请人与被申请人就提交的比对样本形成一致意见,否则鉴定将没法进行。”

在审查清楚样本符合法定条件时才能正式提交鉴定机构进行“文件笔迹形成时间”的鉴定,而本案严重违反该程序规定,故该鉴定结论不能证实“于某”等字的形成时间。

   (5)该通知第二条明确规定:由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响,鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色,墨水、油墨的色料及染料的主要成份,保存环境的温度、湿度等方面相同。因此,不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。

   本案鉴定结论中对“于某”等字的检验目的看其是否是与其余部分同一时间形成,属于相对时间检验,而检验文件形成的相对时间则需要收集文件标称时间的样本和怀疑时间的样本。检验文件笔迹的书写时间,则要求收集与检验字迹墨水相同类的墨水字迹材料,同时要求送检材料是在正常情况下保存。事实上,根本无法找到保存条件与被告人刘某使用的墨水、纸张,恰恰这些样本保存条件不同都会对鉴定结果产生决定性影响,无法满足这些条件鉴定就无法进行。

   也就是说,这项检验根本无法进行,因为送检机关不可能提供与检材完全相同的比对样本,鉴定机构亦不能使用自备样本,故该鉴定书不具有真实性、合法性、关联性,不能作为证据使用。

(二)不具有真实性

   “李队去省厅”的记录不可能是后期形成:因笔记本中“李队去省厅”的记录时间为20108月末,而鉴定结论认定的形成时间为20149月以后,刘某2014822日被拘留,且在长达两个月的时间内侦查机关不允许律师会见,刘某根本接触不到笔记本。

(三)不具有关联性。

工行680万元利息不涉案,公诉机关未指控:检材1第七行“于某”二字、检材2最后一行“680万利息29274给于某”等字迹、检材第八行“李队去省厅:5000元”与案件待证事实无关联性,未对笔记本全面鉴定。

(四)鉴定程序违法:在案证据中无《鉴定结论告知书》,且辩护人会见刘某时询问其是否收到通知或同意做鉴定等问题,其均不知情,说明鉴定意见未依法及时告知相关人员,未听取被告人刘某的异议。

综上四点,鉴定程序严重违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条、八十五条之规定以及最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》 (法司〔2008〕12号)的规定,依法不能作为证据使用,原审判决认定其不能作为证据使用适用法律准确。

第三部分:关于本案法律适用,被告人刘某之行为不符合挪用公款罪之主客观要件,依法不构成挪用公款罪。

   根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。

根据上述罪状表述,挪用公款罪主观上需具有挪用公款的故意,并且以归个人使用的目的实施三种行为,该罪状采用“统领”方式将“挪用公款归个人使用”冠在挪用公款的三种行为方式之首,故本案适用法律的核心在于被告人刘某是否具有非法挪用公款进行营利活动的主观故意及客观上是否具有挪用公款归个人使用的行为。

一、被告人刘某并非未经批准私自挪用公款,其不具有非法挪用公款之主观故意。

根据《刑法》第三百八十四条之规定,挪用公款罪在主观方面是直接故意,行为人明知是公款而故意违反有关规定挪作他用,其犯罪目的是非法取得公款的使用权。根据立法本意,挪用公款需行为人未经批准或许可(包括直接明示的许可或间接明示的默许),违反规章制度私自动用公款。

如前所属,没有任何证据能够证实刘某具有为个人利益而私自用案款理财的主观故意,反而有一系列证据可以证实六大队队长李某安排被告人用案款理财的事实,故被告人无挪用公款犯罪的主观故意。

二、被告人刘某不具有利用职务便利挪用公款归个人使用的客观行为。

根据《刑法》第三百八十四条的罪状表述及1998429日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,挪用公款罪被区分为三种不同情况:其一、挪用公款归个人使用,数额较大、超过3个月未还的;其二、挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的;其三、挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪。

根据指控,本案属于挪用公款数额较大进行营利活动的范畴,但在案证据可以证实被告人刘某系受队长李某安排开立理财账户,并按照李某的安排进行理财活动,相关收益或用于上交,或用于单位支出,并没有挪用公款归个人进行营利活动的客观行为。(详细论述见上文)

另,最高人民法院于19985月做出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释对挪用公款归个人使用问题做出两条规定:一是在第一条对挪用公款归个人使用的范围做出了界定,即挪用公款归个人使用的范围包括挪用者本人使用,或者给他人使用,挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用,但未规定给国家机关使用的性质。该解释将单位使用人限制缩小在“私有公司”、私有企业范围内;二是在第二条将刑法有关个人使用的“统领”性规定具体到了挪用公款的三种行为方式之中,确定了“归个人使用”在挪用公款罪构成要件中的重要地位。故挪用公款的使用人为“个人”才能构成挪用公款罪,单位也只包括私有公司、私有企业。

本案中被告人刘某笔记本及其提供的办案支出发票证实其使用涉案公款理财收益为六大队成员报销办案支出,而根据上述规定,唐山市公安局属于国家机关,并非个人或私有公司、私有企业范畴,故被告人刘某之行为不符合挪用公款罪之客观要件。

综上,被告人刘某是按照六大队领导指示使用案款购买理财产品,营利后也均用于六大队办案经费支出,并没有因理财而获取个人利益,其行为与挪用公款罪的本质特征不符,依法不构成挪用公款罪。

第四部分,证人李某因具有极强的风险防范意识和反侦查意识,而将所有责任推诿给被告人,不能因其推诿就认定被告人刘某私自挪用公款。

1、李某在起始阶段就向光大银行询问高收益理财业务,但要求钱不离开账户,证实其具有极强的反侦查、规避风险意识;

2、李某开卡并办理活期宝理财业务,却不将钱存入自己账户,在明知刘某账户内有理财业务的情况下向刘某账户集中转移710万元案款用于理财,其明显在规避可能产生的法律风险;

3、在上交案款前,证人李某让刘某将款项转入于某账户,并采用取现、存现方式而不是直接转账,以防止刘某账户中用案款理财的事实被发觉,足见其深谙侦查策略,故意规避理财风险。

综上,证人李某作为本案重大利害关系人,种种证据显示其有使用案款购买理财产品的故意和行为,但由于其反侦查意识和法律风险防范意识极强,故所有行为均由被告人刘某完成,请合议庭对此予以高度重视和关注。

第五部分,对于本案侦查程序和法律适用的特别说明。

1、违法限制被告人委托的辩护人会见被告人造成严重后果:导致被告人不能及时获得法律帮助,在侦查机关的诱骗下违心供述,并且导致家属提供了与本案无关的票据。

   2、对证据的采信适用双重标准:控方对李某、于某漏洞百出的证词,认为因为时间问题有矛盾正常,进而全部采信,对矛盾证词视而不见。但对于刘某的供述稍有矛盾即认为刘没有如实供述,为什么对刘某就要适用严格的证明标准,对证人却极其宽松,法律的公平、公正何在?刑事诉讼法之有利于被告人原则从何体现?

   3、追究责任采用双重标准:有证据证实于某也用案款理财,也有证据证实李某安排、指挥刘某用案款理财,公诉机关为什么不追究相关人员的责任,甚至对相关证据都不进行调查,而单单追究被告人刘某的责任,刑事诉讼法之适用法律人人平等原则从何体现?

综上所述,辩护人恳请合议庭在查清案件事实的基础上,准确适用法律,根据刑事诉讼证据存疑有利于被告人原则对被告人刘某的行为作出公正的评判,依法维持一审判决、宣告被告人刘某无罪。


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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。