天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

受贿罪:赵某被控受贿犯罪,辩护律师依法提出一审程序违法、事实不清,证据不足的法律意见,通辽市中级法院对撤销原判、发回重审。

日前,通辽市中级人民法院以程序违法为由,将赵某某某某受贿案发回开鲁县人民法院重审。

一、  辩护律师:王增强,天津行通律师事务所主任律师

二﹑争议焦点:

1.本案起诉、受理、审判程序是否合法?

2、在案证据能否证实9万元涉案款的去向?在案证据可证实被告人所收取涉案款项为“跑项目前期费”,被告人口供稳定、一致并有证据予以佐证,不能排除被告人将款项给付他人的合理可能。

3.本案属于单位行为还是个人行为?辩护人认为,不管是从N市商务局角度,还是从甲公司的角度而言,被告人赵某的行为都是代表单位,相关利益也由单位获得。如果其将涉案9万元给付李某等人,其行为就属于单位行贿行为。

4.涉案10万元款项是什么性质?辩护律师认为,该10万元的性质系用于为甲公司争取申报项目的前期费用,而非赵某个人索取的、归其本人所有的贿赂款。既然给钱者(行贿者)白某没有给付贿赂款或被索要贿赂款的主观故意,收款人(受贿者)赵某没有索取或收受贿赂归个人所有的主观故意,本案当然不符合受贿罪的主观要件。

三、一审判决认定的犯罪事实

2012年8月,被告人赵某利用担任N市商务局市场运行科科长的职务便利,以为通辽市甲公司申请屠宰企业标准化改造项目资金为由,向某公司股东李某等人索取人民币10万元。

四﹑一审法院判决结果

开鲁县人民法院以受贿罪判处赵某有期徒刑6年。

五、律师办案感言

由于贪污受贿类犯罪是国家司法严厉打击的犯罪,因此,一旦出现国家工作人员有受贿、索贿行为的嫌疑,便引起司法机关的高度关注而后起诉、定罪,但对刑事犯罪的追究应当依法定程序,公平、公正就行。

六、主要辩护意见

第一部分,程序之辩:本案在起诉、管辖、取证方面违反法律规定,请合议庭在对本案评议时予以充分考虑。

一、开鲁县人民法院缺乏管辖权:

根据控方证据材料,本案由通辽市人民检察院商请通辽市中级人民法院后,由通辽市中级人民法院指定开鲁县人民法院管辖。辩护人对通辽市中级人民法院具有指定管辖权并无异议,但是本案之特殊性在于本案系通辽市中级人民法院第二次异地指定管辖,其合法依据在哪里呢?辩护人要求提供以下法律依据:

1、通辽市中级人民法院在已经指定后旗人民法院异地管辖的情况下,第二次指定异地管辖的法律依据?

2、在后旗人民法院异地审理,并裁定准许后旗检察院撤诉后,在后旗检察院应当作出不起诉决定的法定期间内,指定异地法院审理的法律依据何在?

二、开鲁县检察院管辖违法:开鲁县人民检察院向院开鲁县人民法院起诉,有悖《中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖的规定。

1、通辽市人民检察院指定开鲁县人民检察院管辖,开鲁县人民检察院向贵院起诉无明确法律依据

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》的所有条文,均未授权人民检察院在撤回起诉后,可以第二次指定另一人民检察院对同一案件再次起诉。

2开鲁县人民检察院作为公诉机关不符合《人民检察院刑事诉讼规则》关于异地管辖的规定。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第十五条之规定,国家工作人员职务犯罪案件,由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖;如果由其他人民检察院管辖更为适宜的,可以由其他人民检察院管辖。同时该规则第十八条规定,人民检察院在立案侦查中指定异地管辖,需要在异地起诉、审判的,应当在移送审查起诉前与人民法院协商指定管辖的相关事宜。

上述规定为指定管辖的法律依据,而赵某案本属于被通辽市人民检察院指定科左后旗人民检察院异地管辖,在该院异地起诉后,又撤回起诉,第二次指定异地管辖违背了上述法律规定。

、开鲁县检察院起诉违法:本案起诉程序严重违反法律规定,请合议庭对此予以高度重视。

(一)本案经科左后旗人民检察院撤诉后,该院未按照法定程序在法定期限内作出不起诉决定,控方无权再行起诉。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条之规定,科左后旗人民检察院对赵某案撤诉后,不论是否有新的事实或新的证据,均应当先在三十日内作出不起诉决定,若认为需要重新侦查,再于其作出不起诉决定后将案卷材料退回科左后旗人民检察院反贪局,建议侦查机关重新侦查并书面说明理由,在有新的事实或新的证据情况下再行起诉。然而本案中,科左后旗人民检察院未在三十日内作出不起诉决定,开鲁县人民检察院便再次向开鲁县人民法院起诉,严重违背了《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条第二款之规定。

(二)在没有新的事实或新的证据的情况下,控方无权再行起诉。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条规定,对于撤回起诉的案件,没有新的事实或者新的证据,人民检察院不得再行起诉。此次开鲁县人民检察院起诉赵某受贿金额为40万元,貌似与科左后旗检察院起诉的9.4万元有所区别,但该款项并不是新的事实亦没有新的证据予以证实,因此,开鲁县人民检察院无权再行起诉。具体阐述如下:

1、本案未发现新的证据:

根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条第五款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百七十六条对新证据的界定,新的证据应当是在人民法院作出判决、裁定后新发现的证据,对于人民法院作出判决、裁定前发现的证据材料,因其能够在庭审中被提交并能经过质证程序而不能成为新的证据。

本案中,通辽市人民检察院在科左后旗人民检察院撤回起诉后收集、调取了相关证据,但是仔细分析该证据不难发现,其仅仅是对被告人赵某、原有的证人白某、靳某、何某等人进行了重新调查,形成新的讯问笔录、询问笔录,同时调取了部分不影响定罪的书证和证人证言,如被告人在单位的报销的与本案无关的差旅费、通辽市商务局文件、白某的银行流水,然后作为新的证据提交,但上述书证没有实质性意义,且该部分证据是在起诉后调取,不能作为再次起诉所要求的新证据,若这种对案件无实质影响并且于再次起诉后调取的的证据能够称之为新证据并能够作为再次起诉的依据的话,那么法律关于新的证据的规定将失去任何意义,有悖立法本意。

2、本案未发现新的事实

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条第五款规定,原起诉书中未指控的犯罪事实即为新的事实,这一规定实质上并未明确界定新的事实的内涵。然而,根据立法本意,辩护人认为新的事实应当是撤回起诉后才发现的足以影响本案定罪的事实。

此次,虽然开鲁县人民检察院的起诉增加了赵某受贿的金额,但是相关事实在科左后旗人民检察院反贪局侦查阶段以及科左后旗人民检察院起诉到科左后旗人民法院的证据材料中均有体现,科左后旗人民检察院反贪局及科左后旗人民检察院已经掌握相关事实而非撤回起诉后又发现的犯罪事实。在全案事实、证据无任何变化的情况下,仅依据原事实增加被告人受贿金额而再行起诉,根本不符合相关法律规定及立法本意。

综上,根据相关法律规定,辩护人认为 “新的事实、新的证据”,是指撤回起诉后才发现的足以影响本案定罪的事实和证据,然而本案并未出现这样的事实或证据,故开鲁县人民检察院无权再行起诉。若贵院对“新的事实、新的证据”不严格审查而予以受理,终将出现检察机关滥用再行起诉权的局面。

四、取证程序违法:未在法定取证期限内取证,违反法律规定。

  司法机关并不如普通公民一般,法无禁止即可为,司法机关必须是法无规定不可为,这是任何一个法治国家为避免公权力的滥用设定的基本原则,在我国有法可依即为司法机关行使司法权的基本原则,也是社会主义法治的基本要求。而本案侦查机关在没有法律依据的情况下,违法取证,相关证据不具有任何合法性。

   1、从检察院撤诉到重新起诉之间的取证:严重违反法律规定。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条之规定,科左后旗人民检察院对赵某案撤诉后,不论是否有新的事实或新的证据,均应当先在三十日内作出不起诉决定,若认为需要重新侦查,再于其作出不起诉决定后将案卷材料退回科左后旗人民检察院反贪局,建议侦查机关重新侦查并书面说明理由,在有新的事实或新的证据情况下再行起诉。然而本案中,在科左后旗人民检察院应当作出不起诉决定的三十日内未作出不起诉决定,反而进行了大量的取证工作,不仅无法律依据,且属于严重程序违法。

  2、从开鲁县检察院提起公诉到开庭审理期间的取证:无法律依据。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十七条,在审判过程中,对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查,必要时可以要求侦查机关提供协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据。可见,审判过程中取证的前提是需要补充法庭审判所需的证据或补充侦查本案审理过程中,检察机关在法庭没有提出补充审判所需的证据、也没有补充侦查的情况下自行收集证据和进行侦查,系在没有任何法律依据的情况下搜集证据。

另,上述法律规定对于审判期间的取证权的赋予以检察院自行收集为原则,以书面要求侦查机关补充为例外,但本案中后旗检察院作为侦查机关,在没有起诉检察院开鲁检察院书面要求的情况下,自行大量取证,不仅没有任何法律依据,也是诉权的滥用。

五、有意隐匿对被告人赵某有利的证据,取证明显对被告人不公,导致本案事实不清。

1、有意隐匿对被告人有利的证据:

经过庭审调查,可以确定被告人于2012823日前往呼和浩特的乘机记录、手机通话记录、短信记录对于认定案件事实极为重要,且可以有力印证被告人口供的真实性。

对此关键证据,侦查机关以乘机记录、手机、短信记录,由于时间较长不能调取为由意图隐瞒该证据的存在,而辩护人、法庭均依法调取了乘机记录,显现侦查机关取证的不公和违法性。

正是由于侦查机关的不公取证,导致本案关键证据被告人的手机通话记录、证人张某发给被告人的短信等不能调取,也导致本案事实不清。

2、取证手段对被告人不公。

本案的侦查机关后旗检察院和起诉部门开鲁县检察院在只有行贿人一人证言的情况下,对被告人的妻子采取拘留措施进行讯问,对被告人提起公诉,指控犯罪。

然而,对于被告人赵某指证商务厅宝某等人收受赵某给予钱款的事实,简单询问该三人得到否定回答后,就认定赵某所说不实,取证方式、手段何其不公。

正是由于侦查部门的不公取证,导致了本案部分关键证据没有调取,导致本案基本事实不清,相关法律后果不应由被告人赵某承担。

    综上,根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条之规定,在科左后旗人民检察院撤回起诉后,检察机关应当作出不起诉决定,才能补充新的证据、事实,并决定是否再次起诉,而本案起诉、管辖、取证严重违反程序法律规定,建议合议庭裁定驳回起诉。

   

   第二部分,关于公诉机关指控被告人索要项目前期费10万元并非法占为己有,事实不清、证据不足、适用法律不当,指控事实不能成立。

一、事实方面:起诉书认定事实不清、证据不足,现有证据不能证实赵某占有该10万元项目前期费用。

(一)赵某为付款企业甲公司前往呼和浩特跑项目的差旅费等支出应6000余元当从涉案款项中扣除。

根据赵某供述其支出包括往返机票、住宿费、两条中华烟的钱,根据刑事诉讼法及最高检察院刑事诉讼规则,控方有义务搜集被告人无罪或罪轻的证据,那么就应该调取赵某的乘机记录、住宿记录、购买香烟的记录,但控方并未依法积极调取,在辩护人申请及努力下,人民法院和辩护人分别调取了乘机记录,导致此部分事实无法查清,侦查机关不积极取证导致本案事实不清,此后果不应由被告人赵某承担责任。

   (二)在案证据显示本案存在被告人赵某将涉案9万元支付给他人(宝某、李某、吕某)的合理可能。

   1、前期费存在的意义就在于请客送礼,不排除送礼的合理可能。

   1)被告人赵某口供和辩解:始终稳定、一致,具有极大证明力。

被告人赵某始终供称,其受单位领导张某的指派,从白某处领取10万元,并送给商务厅副厅长宝某5万元、市场运行秩序处副处长李某、吕某各2万元,请托上述领导关照通辽市申报的屠宰企业标准化改造项目。虽然赵某的口供不具有绝对证明力,但其口供和辩解属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定的证据之一,在绝对稳定、一致的情况下,其口供和辩解具有真实性和极大证明力。

6月7日供述就有体现局长张某安排,但没有讯问,转移话题。

2证人姜某在2014年8月5日的自书中明确表示:根据市委、市政府下发的文件,通辽市商务局召开局长办公会议研究部署当时工作,要求科室积极沟通协调,争资金、跑项目,额度不低于去年。时任局长张某亲口表示甲公司符合升级改造项目上报条件,同意赵某到自治区跑一跑,做争取工作,在企业自愿的情况下,前期费由企业出,单位不报销旅差费。

3)证人张某2014年7月27日证言证实:允许赵某在企业符合申报条件且自愿的情况下,向申报企业收取前期费用(包括相关申报材料的费用、去自治区的车票、必要的招待费、需买的土特产、纪念品的费用)去呼市做争取工作,并由企业承担来回的路费、招待费。

4)证人何某2014年8月5日的证言证实:2012年8月下旬张某局长给他打电话表示:“其了解到屠宰企业标准化改造项目不是每个盟市都有,同意赵某去自治区汇报争取一下,……如果企业有积极性想上报此项目,可以在企业自愿的情况下由企业承担一些前期费用,前期费用只包括上报项目的可研报告的材料费用、往返的交通费和必要的食宿费用、招待费,不包括别的费用。”

综上,上述三名领导均证实同意赵某去跑项目,并由企业负担前期费,佐证了赵某的供述,虽不能直接证实赵某将9万元给予上述三人,但是赵某确实是受领导指派到商务厅争取项目。

5)甲公司负责人白某证言及涉案10万元收据:证实被告人赵某收取的款项为跑项目的前期费用。

综上所述,上述证据虽不能直接证实被告人将涉案9万元给付宝某等人,但均可证实被告人所收取涉案款项为“跑项目前期费”,在被告人口供绝对稳定、一致并有证据予以佐证的情况下,本案不能排除被告人将款项给付他人的合理可能。

2、被告人赵某的行为显示其向宝某等人给付涉案9万元的事实合理存在。

1)被告人赵某收到涉案10万元后打收条:根据被告人赵某供述及白某等人的证言,赵某收到涉案10万元后主动打了收条,该行为显现赵某的主观动机在于收取费用为企业去办事,而非收钱归自己所有,否则其不可能主动打收条。

2)被告人赵某收款当日前往呼和浩特,次日去内蒙古自治区商务厅:根据被告人赵某供述其2012823日收到钱当日便飞往呼和浩特,第二日便去自治区商务厅找有关负责人争取项目,辩护人从天津航空公司查询了解到:赵某拿到10万元前期费后(即2012823日)前往呼和浩特跑项目时的往返乘机记录这一有利事实,该公司系统显示赵某系天津航空公司的常旅客会员,曾于2012823日乘坐天津航空的GS6430航班从通辽飞往呼和浩特,又于2012824日乘坐天津航空的GS6429航班从呼和浩特飞回通辽。如果不是拿钱去跑项目、送礼,赵某实无必要收到钱的当晚就去呼和浩特,次日就去商务厅,该行为显示其拿钱去送礼的事实。

3)被告人赵某分别找了证人宝某、李某、吕某三人。  

其一,去宝某居住小区:证人宝某(自治区商务厅副厅长)证实赵某曾经到其居住的小区找过自己,如非赵某所言,到宝某厅长居住小区送涉案5万元,赵某没有任何其他理由到其居住小区去谈公事。

其二,去市场运行秩序处找李某:李某虽然否认,但证人宝某证实其见过到赵某去市场运行秩序处。

其三,去市场运行秩序处找吕某:吕秀少认可赵某找其的事实。

通过上述证据,足以证实赵某曾到商务厅找过相关领导的事实,至于见到商务厅领导后说了什么、做了什么,只有赵某一人供述,几名证人一致否认不利事实,辩护人认为其否认符合日常经验法则,但不能因证人否认就否定赵某的供述。

3、被告人赵某没有存取或消费10万元款项的记录:如果赵某未将涉案9万元支付给宝某等人,则其不可能随身携带该10万元,必然有在银行存取款记录或消费记录。反之,当在案件证据中没有银行存取款记录和消费记录的情况下,赵某有关钱款去向的供述就具有合理性。

综上,在涉案9万元没有其他去向,也没有证据证实被告人赵某占有、消费的情况下,从其上述行为分析、判断,不排除被告人供述真实的可能。

4、从申报结果分析,被告人赵某向宝某等人给付涉案9万元的事实存在合理可能性。

根据2012年10月12日内蒙古自治区商务厅、财政厅联合下发的《关于做好2012年自治区内贸流通服务业发展专项资金项目申报工作的通知》的文件,申报企业只有在其申报的项目通过内蒙古自治区财政厅会同商务厅组织的专家评审被纳入项目管理库,且在三年内该项目被列入到预算安排的情况下才能获得项目改造资金,意味着各盟市申报的改造项目经专家评审后,计入项目库管理,周期三年,并非每个盟市都有,并非每个项目都获批,并非每个项目都当年获取资金。

本案中,通辽市由被告人赵某申报的标准化改造项目的屠宰企业仅有甲公司和陆洋肉类食品有限公司,最终这两家企业均一次性申报成功,并于当年获得了改造资金,辩护人认为此种情况下,存在着赵某向宝某等人送钱款起了作用,成功为申报企业争取到项目资金。

(三)关键证人不如实供述,及侦查机关不及时调查,导致本案事实不清、相关责任不应由被告人承担。

    1、张某等人从否认到承认指派赵某受前期费去给企业跑项目,再到否认,明显存在串证现象,但侦查机关的不及时调查,导致本案事实不清;

   1)科尔沁左翼后期人民检察院侦查期间,张某、何某、姜某三位商务局领导存在串证行为:

根据证人张某证言,其在第二次口供中表明了与何某、姜某具有“共同回忆”的过程,足以显现张某等三位局长作为关键证人进行串证的事实,故相关对被告人不利的证言不具有任何证明力,应当以被告人口供作为认定案件事实的依据。

2)开鲁县人民检察院侦查期间,张某、何某、姜某等人统统改变证词,却均未被追究伪证责任,也没有进一步调查核实。

   在开鲁县人民检察院第二次违法起诉时,检察机关为了强行给赵某定罪,给原局长张某又做了一份笔录,在不被外人所知的背景下、在不知与检方达成了什么交易的情况下,张某推翻其原始证言,称局领导并未安排赵某到自治区商务厅争取该项目,也未让企业承担前期费。与此同时,通辽市商务局另外两位副局长姜某与何某亦推翻自己第一次的证词,说记不清局长会议的具体内容,当时也不知道赵某是否去自治区商务厅争取过项目,是张某局长于20147月暗示二人作有利于赵某的陈述,之前是碍于局长张某情面以及与赵某的同事之情做了虚假陈述。

综上,无论张某等人一开始所说属实,还是现在所说属实,其都是伪证,但检方对张某等人违背事实,利用职权串通他人作伪证出具截然相反的证词的行为并没有任何追究伪证的责任,足以体现检方与张某之间不为人知的交易。

2、对宝某、李某、吕某等人没有进一步调查通话记录、短信、存款记录等证据,导致本案事实不清。

可以想象,如果证人宝某、李某和吕某承认收受了涉案款项,则该三人均涉嫌犯受贿罪,必然会直接对证人产生绝对不利的影响,故否认成为自然之举,只有否认才能有效保护自己,但也因此导致证人否认不具有绝对证明力,上述证人否认不代表证人没收钱或不知情。

此种情况下,侦查部门应当进一步核查该三位证人否定性证言的真实性,调取2012年8月24日三证人的通话记录、短信往来、存款记录等证据,以做核查,然而侦查机关仅仅是草草询问了事,导致本案关键事实无法查清。

综上所述,根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定,只有证据确实、充分的,才可以认定被告人有罪和处以刑罚,而证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。就本案而言,由于侦查不力导致部分事实不清,且结合上述事实及在案其他证据,证人宝某等人是否收受涉案款项,直接决定了被告人赵某之行为是否构成犯罪及构成何种犯罪。本案证据虽不能确定无疑的证实宝某等人收受涉案9万元款项,但也不能绝对排除此种可能的合理存在,此种情况下定案证据就无法达到确实充分的程度,无法做出排他性的认定,进而无法确定赵某之行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪。

二、法律适用:即便被告人赵某收受了白某10万元前期费,被告人赵某之行为亦不符合受贿罪的主客观构成要件,依法不构成受贿罪。

(一)被告人赵某之行为不符合受贿罪的主客观构成要件,依法不构成受贿罪。

   1、从主观方面分析:被告人赵某主观上不具有索取贿赂或收受贿赂为他人谋取利益的犯罪故意。

根据《刑法》第三百八十五条以及受贿犯罪相关法律规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。从上述罪状表述可以看出,不论是索取型贿赂,还是收受型贿赂,抑或是斡旋受贿,均必须具有主观故意,即利用职务便利非法收受他人财物的故意,本案在案证据显示赵某并无此种故意:

1)涉案款项性质为:为争取屠宰企业标准化改造项目收取的前期费。

其一,被告人口供:稳定、一致的证实是前期费用。

其二,证人证言:一致证实是前期费用。

① 被告人赵某所在单位通辽市商务局的负责人均能证实赵某去商务厅跑项目可从企业收取前期费用:原局长张某2014 8 5日、何某727、姜某85日证词中一致证实,赵某可向申报企业收取的为申报企业争取标准化改造项目所用的“前期费用”,而非申报企业向赵某个人给付的贿赂款。虽然张某等人否认拿前期费去送礼,但认可允许赵某从企业收取前期费,且并未限制收取前期费的数额。

② 涉嫌行贿者甲公司负责人白某证实:其给赵某的10万元,系用于赵某为甲公司争取申报屠宰企业标准化改造的前期费用,而非给赵某个人的贿赂款。

其三、赵某收10万元的收据:证实赵某向甲公司收取的涉案10万元,系为该企业争取屠宰企业标准化改造前期费,而非其个人收受的贿赂款。

2)前期费的用途:前期费用是用于跑项目的,不是给赵某的贿赂款。

其一、收钱一方:证实前期费用是用于跑项目支出的。

① 被告人口供证实:前期费用是为了跑项目而收取、使用。

② 所在单位领导证言证实:原局长张某、何某、姜某虽然对前期费用的范围做出了前后矛盾、相互矛盾的证言,但可以肯定证实的是前期费用是用于跑项目的钱,且并没有向赵某限定前期费用的数额和标准。

其二,给钱一方:行贿人白某证实前期费用是为跑项目使用。

综上,辩护人并不否认被告人赵某确实向通辽甲公司收取了涉案的10万元 ,所有证据均能证实该10万元的性质系用于为甲公司争取申报项目的前期费用,而非赵某个人索取的、归其本人所有的贿赂款。既然给钱者(行贿者)白某没有给付贿赂款或被索要贿赂款的主观故意,收款人(受贿者)赵某没有索取或收受贿赂归个人所有的主观故意,本案当然不符合受贿罪的主观要件。

2、从客观方面分析:被告人赵某不具有索取或收受贿赂的客观行为。

根据《刑法》第三百八十五条,受贿罪的客观表现在于利用职务便利索取贿赂为他人谋取利益等行为。被告人赵某虽然收受了涉案的10万元,该行为确实也与职务相关联,但如前所述,该10万元是为甲公司申报屠宰企业标准化改造项目的前期费,而非赵某索取或收受的、归其个人所有的贿赂款,故本案不符合受贿罪的客观要件。

综上所述,本案不符合受贿罪的主客观构成要件,不应以受贿罪追究被告人赵某的刑事责任。

(二)即便被告人未将涉案款项全部用于跑项目前期费,亦属于民事违约行为,而非刑事犯罪,不宜按犯罪处理。

1、被告人赵某与甲公司之间系民事委托代理关系:张某等证人的证言证实,在企业自愿的情况下,允许赵某向申报企业收取前期费用去为企业争取项目,但对前期费用的数额、标准没有任何限制,甲公司负责人白某也完全认可给赵某拿10万元费用作为跑项目的前期费用,且对费用如何使用没有限定。赵某收到10万元后,出具了收屠宰企业标准化改造项目前期费10万元的收据,并于当日亲自前往呼和浩特找商务厅副厅长宝某等人争取项目。由此可见,在赵某所在单位领导张某局长的同意、指示下,本案存在甲公司作为委托人,支付10万元前期费用于为公司申报项目,而赵某作为受托人收受涉案10万元去给甲公司争取项目,并用于交通、送礼支出,双方之间存在委托关系,符合《合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”之规定,双方系民事委托代理关系。

2、涉案10万元系办理委托事务的费用:根据《合同法》第三百九十八条之规定,委托人应当预付处理委托事务的费用。就本案而言,不论是通辽市商务局局长张某、甲公司负责人白某,还是被告人赵某均认可,从赵某从申报企业所拿款项为前期费用,即处理委托申报企业标准化改造项目事务的费用。

另,如前所述,上述人员将涉案10万元笼统的称为“前期费用”,对于该笔费用的多少、支出剩余情况,本案委托人甲公司也从未提出异议、更未提出结算,双方的委托关系尚未终结,故尚不能确定最终赵某是否从中获利,进而不应草率认定赵某涉嫌犯罪。

综上,即便起诉书认定事实清楚,被告人赵某之行为亦不符合受贿罪之犯罪构成,仅仅是民事纠纷,抑或是违法违纪行为。

(三)本案属于单位行为而非被告人赵某的个人行为,如果涉嫌犯罪,亦属于单位犯罪

根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)之规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。辩护人认为,本案被告人赵某的行为完全是单位行为。

1、从赵某任职的通辽市商务局的角度而言:结合被告人赵某供述及证人张某、何某、姜某等人额证言,本案存在这一客观事实,即:商务局局长办公会要求各科室要积极沟通协调、要跑项目争资金、金额不低于去年,并指示赵某在企业符合申报条件且自愿的情况下,向有意愿申报涉案标准化改造项目的企业,收取前期费用去商务厅做争取工作。

本案中,证人张某等人不全面陈述案件事实,但也认可未明确向赵某限定收取前期费用的数额和具体包括的内容。此种情况下,赵某为了商务局能够成功申报项目而向企业收取前期费用,并到商务厅跑项目、送礼的行为就属于以单位名义实施、单位获得项目申报成功利益的单位行为,如果涉嫌违法,也属于单位行贿。

2、从申报企业甲公司的角度而言:如前所述,甲公司负责人白某并非将涉案的10万元给赵某个人,而是意图通过赵某去自治区做争取工作,最终使甲公司成功获得涉案标准化改造项目,赵某之行为也代表了企业,企业也最终申报项目成功,获得70万元项目费用,如果涉嫌违法,也属于以单位名义实施,违法所得归单位所有,属于单位行贿。

综上,不管是从通辽市商务局角度,还是从甲公司的角度而言,被告人赵某的行为都是代表单位,相关利益也由单位获得。如果其将涉案9万元给付宝某等人,其行为就属于单位行贿行为,而根据《刑法》第三百九十三条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (2010年05月18日)第十一条之规定,涉嫌单位行贿的,单位行贿数额在20万元以上的应予立案追诉。本案赵某向商务厅宝某等人行贿的金额总计9万元,尚未达到单位行贿罪的标准,不应当按照犯罪处理。

综上所述,起诉书指控被告人受贿罪的事实不清、证据不足,且程序严重违法,辩护人恳请合议庭在查清案件事实的基础上,准确适用法律,对被告人赵某作出无罪判决或驳回检察机关的起诉。


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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。