天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

贪污罪、受贿罪:贾某被控贪污罪、受贿罪,律师依法提出事实不清,证据不足的无罪辩护意见。

本站讯

近日,某法院就贾某涉嫌贪污、受贿案开庭审理,王增强主任作为本案贾某的辩护人,当庭针对指控发表本案事实不清、证据不足的无罪辩护意见,本案正在进一步审理中。

一、辩护律师:王增强,天津行通律师事务所主任律师

               郭震宁,天津行通律师事务所律师

二、争议焦点:

1、关于贪污罪:

   其一,被告人贾某是否有私自动用账外款补缴个人社会保险的动机和目的?被告人贾某补缴社会保险并不会为其带来直接的收益,不会使其产生贪占涉案款项用于补缴社会保险的动机,相反如果被告人可以贪占账外款项,其完全可以自行补缴社会保险而直接占有这8万余元。因此可以证实被告人贾某并无个人私自动用账外款补缴社会保险之动机和必要性,不具有贪占涉案款项的主观故意。

其二,被告人贾某是否私自动用账外款为本人补缴社保?赵某明知贾某不会个人出资从单位账户进行补缴社会保险,仍然积极推动为贾某补缴社会保险一事,且从补缴社会保险的动机、决定、推进、指挥上均是赵某积极推动的,而赵某又承认过由其决定从账外款支出该部分款项补缴社会保险,故完全可以证实补缴社保之资金来源系领导赵某决定从账外款中支出的。

其三,被告人贾某之行为是否符合贪污罪之主客观要件?被告人贾某主观上并无利用职务便利非法占有公共财物的故意,客观上更未实施侵吞、窃取、骗取公共财物的行为,现有证据不足以确实、充分的认定被告人贾某贪占了涉案款项,也不足以得出唯一结论,即被告人贾某私自动用账外款补缴社会保险。

2、关于受贿罪:

其一,收受贿赂款的事实是否清楚?本案的证据链条存在问题,无完整的证据链条证实本案所指控的贾某受贿事实的存在,即使认定被告人贾某确实收受购物卡,但对于具体犯罪金额不能依靠相应书证得出结论,无法查明,即无法确实、充分的证实被告人贾某的定罪量刑事实。

其二,被告人贾某是否利用职务便利为刘某谋利?本案中被告人贾某在节日期间接受刘某给予其的购物卡,在刘某从未提出任何请托事项的情况下,当然也不会知道刘某是否有具体的请托事项,即并未承诺也不明知为他人谋利的具体请托事项,故贾某并无收受他人财务为其谋利的主观故意,本案并非是典型的受贿行为。

其三,被告人贾某的行为是否构成受贿罪?根据中共中央印发《中国共产党纪律处分条例》第八十三条之规定,以及相关中央监察局发布的纪律文件之规定,被告人贾某在节日期间接受刘某给予的购物卡的行为仅为收受礼金行为,不应认定为刑事犯罪。

三、人民检察院起诉书指控的犯罪事实

被告人贾某系国有事业单位工作人员。贾某在2014年6月至7月间,受天津市滨海新区某管理处处长赵某指使,采取编制虚假工程协议、工程部门月报表、工程结算单等方式,通过某管理处材料供应商张某从某管理处负责的津港公路项目、津淄公路项目中套取工程款150万元,用于设置账外款。同年7月11日,贾某私自从其保管的账外款中支取8万余元,用于补缴其2004年至2008年个人应交的社会保险。

2012年中秋节、2013年中秋节、2013年春节、2014年春节,被告人贾某利用职务便利,在签订进货协议、结账时向某管理处材料供应商张某提供帮助,收受其价值人民币6000元的超市购物卡,后用于个人消费使用。

本院认为,被告人贾某身为国有事业单位中从事公务的人员,利用职务之便,以非法占有为目的,侵吞国有财务,数额较大;且其利用职务上的便利,收受他人财务,为他人谋取利益,数额较大,其行为分别涉嫌贪污罪、受贿罪,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

   根据原《刑法》第三百八十二条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物5000元以上的,构成贪污罪。如果涉案金额达到5万以上,则依法可处五年以上有期徒刑。

根据原《刑法》第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物5000元以上,为他人谋取利益的,构成受贿罪。索贿的从重处罚。

本案中,如检察院指控被告人贾某贪污罪、受贿罪成立,则其可能被判五年以上有期徒刑。

五、律师办案感言

贪污、受贿案件作为职务犯罪案件中最典型、最常见的案件,一直以来都是刑法严厉打击的罪行,但在打击犯罪的同事,需要甄别案件事实、准确适用法律,避免对嫌疑人的错误追究。本案被告人之行为,乍看是贪污、受贿之犯罪行为,但是剥丝抽茧后,就会发现定罪证据并不确实、充分,故辩护人依法提出无罪辩护意见。

六、主要辩护意见

第一部分 起诉书指控被告人贾某涉嫌贪污8万余元单位账外款,认定事实不清、证据不足、适用法律不当,依法不应当认定其构成贪污罪。

根据《刑法》第三百八十二条之规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。本案被告人贾某不构成贪污罪理由如下:

一、不符合贪污罪之主观要件:被告人贾某并无私自动用账外款补缴个人社会保险的故意,即并无非法占有公共财物的主观故意,故不应认定其构成贪污罪。

(一)被告人贾某无个人私自动用账外款补缴社会保险之动机和必要性,如果是贪污还不如个人直接占为己有。

综合控方提交的证据,如证人李某、张某、孙某等人证言,被告人补缴社会保险的利益所得在于工龄计算引发的带薪年假补贴、退休后的待遇问题。而以上利益所得均不能成为促使被告人贾某产生私自动用账外款补缴社会保险的动机,私自用账外款补缴社会保险也不具有合理性,详述如下:

1、从补缴社会保险8万余元的费用构成角度:用于补缴社会保险的8万余元中近70%是缴纳滞纳金,个人保险账户所得资金微薄,不足以使被告人产生擅自动用账外款的动机。

其一,证人赵某证实8万余元中包含5万多元滞纳金:根据控方提交的证人赵某2015.5.2、2015.5.7、2015.6.19证言“经咨询社保欠费2、3万元,滞纳金5万多元,总共8万元多”均可证实贾某补缴社保的构成中滞纳金占比近70%。

其二,证人张某证言证实补缴社会保险需要缴纳滞纳金:根据控方提交的证人张某证言“社保中心的人说可以补交,但是需要交滞纳金。”同样证实贾某补缴社保的构成中包含滞纳金。

其三,证人张某调查笔录中证实8万元中滞纳金5万余元,个人部分极少:根据辩护人提交的证人张某调查笔录的证言:“(贾某补缴社会保险的金额组成)包括个人部分和单位部分。其中,个人部分包括养老保险、医疗保险、失业保险,一共7千元左右;单位部分包括2万多,滞纳金大概5万左右。”可以证实8万元中包含单位应缴资金近7万元,其中含滞纳金5万余元。

综合以上证据可以证实被告人贾某补交社会保险费用8万余元的构成中绝大部分为单位应缴部分,滞纳金占70%以上,进入个人账户的资金实际非常少。因此,可以说明,贾某补缴社会保险不足以使被告人产生擅自动用账外款的动机。

2、从工龄计算引发带薪年假补贴角度:被告人贾某薪资及带薪年假等工龄计算标准与其补缴个人社会保险无关,争取连续工龄并非补缴社会保险的主观动机。

其一,2013年带薪年假的补发时间发生在贾某补缴个人保险之前,与补缴社会保险无关:根据控方提交的书证“2013年事业单位带薪休假补贴补发表”可以证实被告人贾某2013年带薪年假的补发时间为2014年6月18日,此时贾某的工作年限已经是按照11年连续计算的,而贾某补缴社会保险系2014年7月11日。

其二,被告人贾某工资计算标准始终是按照连续工龄计算的:根据辩护人提交的书证“天津市滨海新区第三公路管理处职工工资发放表”及“情况说明”可以证实被告人贾某的工资标准是按照2002年本科毕业后参加工作的连续工龄计算的。

其三,被告人贾某工龄连续计算得到领导同意:被告人2004年辞职深造系因当时单位无“停薪留职”政策所致,但当时已与领导口头协议过深造后回单位就职,对于工资等待遇按照连续工龄计算,且单位领导赵某也是按照连续工龄决定给被告人补发带薪年假补贴的。

其四,被告人贾某工龄连续计算系行业惯例:根据控方提交的证人陶某证言“按照我们系统的惯例他这种情况是可以连续计算工龄的”可以证实连续计算深造期间工龄系行业惯例。

因此,被告人贾某薪资及带薪年假等工龄计算标准与被告人贾某补缴个人社会保险无关,实际始终是按照工龄连续计算的,带薪年假补贴发放也与补缴社会保险无关,故可证实争取连续工龄并非补缴社会保险的主观动机。

3、从以后获得养老收益的角度:被告人贾某并无个人补缴社会保险的合理性和必要性,即不存在擅自使用公款补缴社会保险的合理性。

(1)实际收益微乎其微:

根据辩护人提交的证人张某调查笔录的证言:“包括个人部分和单位部分。其中,个人部分包括养老保险、医疗保险、失业保险,一共7千元左右;单位部分包括2万多,滞纳金大概5万左右。”可以证实8万元中包含单位应缴资金近7万元,其中含滞纳金5万余元。                 (2)被告人贾某及其妻子均明知补缴社保基本无任何意义。

其一,被告人贾某历次供述均多次表示其认为“补交这钱对我来说意义不大”、“我不太想交”。

其二,被告人贾某爱人陶某认为没有必要个人补缴社会保险:根据控方提交的证人陶某证言:“我当时跟他解释说我去社保中心咨询了,社保中心说这几年的保险不交的话以后影响也不大,所以我就不打算交。”

(3)补缴社保对被告人以后的退休金基本没有意义。

其一,控方提交的证人李某证言“我当时也跟赵某解释了这么办没有意义。”

其二,辩护人提交的证人李某证言可以证实:“如果由贾某个人出的话最终没什么受益,对贾某来讲很不合适,对最终的退休金没什么大帮助,补缴没有意义。”

其三,为提高退休金而补缴社会保险不具有合理性:证人孙某、张某均证实补缴社会保险仅对带薪年假和退休金可能会产生影响,但如前文所述,贾某带薪年假与补缴社会保险无关,而控方提供的社保中心出具的书证“情况说明”可以证实“补缴社会保险有利于提高其退休后的退休金收入,但具体数额无法确定”,且退休金的取得尚需数十年之久,故被告人个人补缴社会保险并不具有合理性。

4、如果是被告人贾某个人补缴,其又具有贪污涉案款项的故意,那么其完全可以以个人名义补缴7000元社会保险,而将8万多涉案款项直接占为己有。

其一,被告人贾某完全可以以个人名义进行社会保险的补缴:控方提供的社保中心出具的书证“情况说明”指出“贾某因离职上学期间的社保费用可以补缴,但因其在此期间并未工作,故相关费用应由其个人出资”,即贾某以离职身份完全可以自行补缴社会保险,并不非要以单位名义、通过单位进行补缴。

另,根据《(天津)市人力社保局关于进一步完善职工养老保险参保缴费办法有关问题的通知》(津人社局发〔2014〕58号)第六条之规定,具有本市城镇户籍,曾在本市机关、事业单位或社会团体参加工作并办理录用或招收手续,后因开除、除名、自动离职等原因连续工龄中断的人员,可在个人缴费窗口参保并补缴基本养老保险费。

因此,如果被告人可以贪占涉案款项的话,没有必要用账外款补缴,完全可以个人出资以个人名义补缴,而将8万多元直接占为己有。                              

综上,被告人贾某补缴社会保险并不会为其带来直接的收益,不会使其产生贪占涉案款项用于补缴社会保险的动机,相反如果被告人可以贪占账外款项,其完全可以自行补缴社会保险而直接占有这8万余元。因此可以证实被告人贾某并无个人私自动用账外款补缴社会保险之动机和必要性,不具有贪占涉案款项的主观故意。

(二)被告人贾某的社保补缴系在单位领导赵某的主导下进行,并经赵某决定从单位账外款出资缴纳。

1、被告人赵某完全具有为贾某补缴社会保险的动机。

其一,赵某给被告人贾某补发带薪年假补贴,恐因工龄不延续而遭人非议。

其二,补缴社会保险的资金系单位款项并非赵某个人出钱。

其三,赵某可以笼络下属。

2、被告人贾某社保补缴系单位领导赵某发起的。

其一,证人孙某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某发起的:证人孙某历次证言均称:“赵某想让单位和贾某一起把这几年的保险补交上去”,其2015.12.1证言称:“最初这件事没开会研究,是赵某直接找李某书记说由单位和贾某共同补交贾某的养老保险。”  

其二,证人李某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某发起的:根据控方提交的证人李某历次证言“赵某为这事找我谈过,他说贾某中间读研究生期间工龄有三年多断期了,养老保险也没交,他想让单位和贾某一起把这几年的保险补交上去”,以及2015.8.3李某笔记本内容“赵某商议贾某中间断两年的工龄问题,他想帮助贾某补两年工龄,单位和个人承担费用问题。”

其三,证人宋某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某发起的:“2014年的时候赵某找我说贾某中间读研究生期间辞职了,他工龄有三年多断期了,养老保险也没交,贾某愿意自己把这几年的保险补上去,他还说这是符合规定的。”

其四,证人陶某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某发起的:“过了几天之后,赵某又找到我,跟我说贾某中间断档的几年保险没交,对于他以后工龄计算、提干、退休金等都不好,问我怎么没给他补交上”

其五,证人高某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某发起的:“这事是2014年的我们有一次开领导班子会的时候赵某说贾某中间读研究生期间辞职了,他养老保险也没交”

3、被告人贾某社保补缴系单位领导赵某决定的。

其一,证人孙某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某决定的:证人孙某历次证言均称:“我跟李某不同意补交只是表明我们的立场和意见,但当时我们单位还是赵某说了算,所以贾某的养老保险最后还是补交了。”

其二,证人李某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某决定的:证人李某历次证言均称:“我当时也跟赵某解释了这么办没有意义,但是他还是说让他补交”

其三,证人陶某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某决定的:“赵某说最好还是交,对他以后有好处,他还提过实在不行就由单位给他补上,……但最终考虑到赵某说最好还是补上,我们就决定把这几年的保险费补上。”

其四,证人高某证言证实被告人贾某社保补缴系单位领导赵某决定的:“这事是2014年的我们有一次开领导班子会的时候赵某说贾某中间读研究生期间辞职了,……还定下来补交保险的钱由贾某自己出,单位不出钱,补办的手续由单位给他办。”

其五,辩护人提交的证人李某证言证实在贾某尚未向财务人员缴纳补缴社保的相应款项时,赵某已经决定并安排了为贾某补缴社会保险,并办理了相关手续:根据辩护人提交的证人李某调查笔录的证言:“赵某给我看社会保险管理部门打出来的含给贾某补缴社会保险的单位缴费单子,赵某说这个手续已经办了,就继续给他办吧,让他自己出钱,后来这事才这么办的。”

4、被告人贾某补缴社保的相关手续系单位领导赵某安排单位人员办理的。

其一,根据控方提交的证人侯某证言证实被告人贾某补缴社保是赵某安排办理的:“我当时就问张某这钱是怎么回事,他说这是贾某补缴养老保险的钱,这事赵某处长也知道,让我把钱收下。”

其二,根据控方提交的证人张某的证言证实被告人贾某补缴社保是赵某安排办理的:“这件事过去没几天,我们赵某处长带着我和贾某的妻子陶某一起去的大港区社保中心,……过了几天赵某就通知我把贾某的社会保险补交一下……让我收到钱后把他补交保险的事情办好”。

其三,根据控方提交的证人宋某的证言证实被告人贾某补缴社保是赵某安排办理的:“后来赵某还让我在贾某补交保险的收据上签了字。”

5、补缴社保之资金来源系领导赵某决定从账外款中支出。

(1)被告人贾某历次供述稳定,始终如一,均指其用账外款补缴社会保险系经赵某同意的:根据控方提交的被告人贾某历次供述均指其用账外款补缴社会保险是由赵某决定的,是赵某让其从账外款中支取的相应款项。

(2)证人李某、孙某证言均证实赵某一开始就有由单位共同出资补缴社会保险的想法,且在二人明确告知补缴社保没有意义的情况下,赵某仍然积极主动推进:

其一,李某证言:根据控方提交的证人李某历次证言“赵某为这事找我谈过,……他想让单位和贾某一起把这几年的保险补交上去”,以及2015.8.3李某笔记本内容“赵某商议贾某中间断两年的工龄问题,他想帮助贾某补两年工龄,单位和个人承担费用问题。”

其二,孙某证言:根据控方提交的证人孙某历次证言均称:“赵某想让单位和贾某一起把这几年的保险补交上去”,其2015.12.1证言称:“最初这件事没开会研究,是赵某直接找李某书记说由单位和贾某共同补交贾某的养老保险。”

(3)证人陶某证言可以证实赵某有意从单位出资解决被告人贾某补缴社会保险一事根据控方提交的证人陶某的证言称“赵某说最好还是交,对他以后有好处,他还提过实在不行就由单位给他补上”可以佐证。

(4)证人赵某的态度同样可以反映、佐证本案事实:

其一,赵某曾非常明确的表示是其决定从账外款中出资为贾某补缴社会保险:根据控方提交的证人赵某2015.5.2证言称“贾某说这8万多元单位能不能给解决,我就让他从他保管的账外款支出”可以佐证补缴社保之资金来源系赵某决定从账外款中支出。

其二,赵某作为本案利害关系人,其关于补缴被告人贾某社保之资金来源问题,自身证言存在前后矛盾,但后面证言推翻初始证言否认由其决定账外款的使用完全可以理解:

根据控方提交的证人赵某证言历次证言相互比对,可以发现证人赵某先是称贾某补缴社保是经其同意用账外款,后历次证言又否认其对于贾某使用账外款补缴社保知情,称其并不知道贾某用了账外款,故赵某证言前后自相矛盾。

赵某的否认行为完全可以理解,因为赵某是在其他单位领导均不同意由单位出资的情况下单方决定由单位出资为贾某解决补缴社会保险费用问题的,这涉及到其本人滥用职权的问题,涉及到其本人责任承担的问题,赵某为规避责任而否认并不出人意料。

但至少赵某曾经承认过由其决定使用账外款补缴社会保险,既然赵某承认过,而其承认的事实又与被告人贾某的供述相吻合,与证人陶某的证言相吻合,与证人李某、孙某的证言大致可以相互印证,那么综合就可以证实贾某使用账外款补缴社会保险是经赵某同意的,是由赵某决定的。

其三,需要说明的是赵某对于贾某不愿意以个人出资补缴社会保险应当是明知的:因为最早是由赵某带证人张某到社保中心咨询的,那么赵某就了解这8万多元的补缴款项构成中有7万多是单位要缴纳的部分,其中5万多元是滞纳金,个人账户实际缴纳的只有7000余元,所以任何人也不可能同意由个人出资走单位账户进行补缴社会保险,完全可以个人名义进行补缴,也就不必要缴纳单位部分及单位高额的滞纳金。因此,赵某明知贾某不会个人出资从单位账户进行补缴社会保险。

综上,赵某明知贾某不会个人出资从单位账户进行补缴社会保险,仍然积极推动为贾某补缴社会保险一事,且从补缴社会保险的动议、决定、推进、指挥上均是赵某积极推动的,而赵某又承认过由其决定从账外款支出该部分款项补缴社会保险,故完全可以证实补缴社保之资金来源系领导赵某决定从账外款中支出的。

(二)被告人贾某无贪污之非法占有目的。

1、被告人贾某不明知单位其他领导对于使用账外款一事不知情:无任何证据直接证实贾某对单位其他领导让其个人全部出资补缴社会保险一事知情。

其一,根据证人赵某证言贾某本人并未参加单位领导研究其补缴社保的研究会议:根据控方提交的证人赵某证言:“我们公路处领导班子进行研究,参加人有李某、张某、孙某、宋某和我,会议地点在我的办公室。”可以证实贾某并非单位管理人员,单位领导集体决定单位可以为贾某补缴社会保险,资金由贾某个人承担的会议贾某本人并未参加。

其二,除赵某证言外,无任何证据可以直接证实贾某对领导班子会议决定知情:根据控方提交的现有证据显示,除赵某外,单位领导班子无任何人直接对贾某说过会议研究结果。

另,赵某关于贾某对领导班子会议决定知情的证言不为孤证,不应予以采信:赵某作为本案的利害关系人,如果领导班子决定不同意给被告人补缴,而其个人决定补缴,则涉及到其个人滥用职权等责任,故其否认决定给被告人补缴的事宜,在其证言中称“贾某知道(领导班子决定贾某个人全部出资的事情),是我告诉贾某的”,但并无其他任何证据相互印证,且被告人贾某否认其对领导研究一事知情,在无其他证据相互印证的情况下,故不应予以采信利害关系人不利于被告人的相关证言。

其三,被告人贾某对个人全部出资补交社会保险并未认可,对领导决定并不知情:根据控方提交的被告人贾某2015.3.23供述:“这件事过去没多久,一次我去跟赵某汇报工作,他跟我说,……就想让我把中间几年的社会保险补上,让我这三年的工龄连续上,但是钱得我自己出,当时我就觉得补交这钱对我来说意义不大,就说回去考虑一下。”可以证实,即使认定赵某确实向贾某提出过由其个人出资的建议,贾某本人也未认可,不能认定贾某同意了个人出资,更不能认定贾某对领导决定其个人出资知情。

2、被告人贾某的行为显现其认为补缴社保是经单位同意的:被告人补缴社会保险已正常计入账目。

根据控方提交的涉案单位财物记账凭证、被告人的账外款使用账目,补缴社会保险在单位财物账目及劳资登记上、账外款账目上有完整的相关记录,并不具有隐蔽性。其并不惧怕赵某查阅账目、知晓该款项的去向,故可以证实被告人贾某支出账外款用于补缴社会保险赵某是明知的,即被告人贾某并不具有贪占涉案款项的故意。

3、被告人贾某有理由认为单位领导有权决定使用账外款为其补缴社会保险:

(1)实际上单位领导赵某有权决定账外款的使用。

其一,证人孙某证言:根据控方提交的证人孙某证言“我保管账外款只对赵某负责,账外款的使用都需要经赵某同意。”

其二,证人李某证言:根据控方提交的证人李某证言“账外款的事赵某跟我说过,说是成本核算需要,……具体来源我不知道,这些事情都是赵某安排的,……这些事都是赵某决定。”

其三,证人赵某证言:根据控方提交的证人赵某历次证言均可证实,赵某对于账外款的使用具有决定权,账外款的使用都要经过单位领导赵某的同意。

其四,被告人贾某供述:根据控方提交的被告人贾某历次供述均指账外款系赵某让其保管的,只有赵某可以支配。

因此,可以证实只有赵某有权支配账外款的使用,贾某未采取任何隐蔽措施的情况下使用账外款就是其认为赵某有权决定使用账外款为其补交社会保险的体现。

(2)被告人贾某认为单位为其补交社会保险是单位领导给予的福利:赵某有权决定给员工补缴社保、增加福利待遇。

其一,根据辩护人提交的调查笔录证人李某证言:“如果没有调整职位的情况下调整绩效工资一般是应该是依据考核结果,经过领导班子集体研究决定。……赵某在任时曾经有过他个人就决定了给某些员工涨绩效工资的情形,我记得2014年年初,最多的有10多个人赵某自己就决定给涨了,没有经过单位领导班子。……而且涨了之后是持续的按照这个待遇发放绩效工资,现在还是一直按照这个待遇发放的。”

其二,根据辩护人提交的调查笔录证人张某证言:“我们职工的工资包括基本工资、岗位工资、津贴补贴、绩效工资。基本工资、岗位工资、津贴补贴都是固定的,绩效工资的浮动是我们根据领导的决定发放的,有赵某个人决定的,有领导班子决定的。”

因此,可以证实赵某有权决定单位职工的薪资、奖金、福利等,为贾某补缴社会保险属于提升贾某奖金(福利),属于赵某职权范围内事宜。

4、补缴社保是单位名义缴纳,被告人有理由认为其他领导同意。

其一,根据控方提交的书证:“天津市社会保险基金专用收据”、“资金往来结算票据”等贾某补缴社会保险单位出具的手续复印件经办人均有劳资员张某、财务人员侯某签字,且均有单位标识,故可以证实贾某补缴社会保险一事系单位出面办理的手续。

其二,证人侯某证言证实被告人贾某补缴社保的手续系单位人员办理的:根据控方提交的证人侯某证言“我把钱存入我们单位的账户,后来劳资的张某去交社会保险的时候,从我们财务请款,把这些钱都取走给他补交社会保险了。”可以证实可以证实贾某补缴社会保险一事系单位出面办理的手续。

其三,控方提交的证人张某的证言及辩护人提交的证人张某的调查笔录相互佐证,可以证实劳资员张某参与办理贾某补缴社会保险的相关手续:控方提交的证人张某的证言显示张某称:“补交手续是他妻子陶某自己去社保中心办的,钱是我通过我们单位账户以单位名义交的。”;而辩护人提交的调查笔录中证人张某指出“是我和陶某一起去给办的,因为我们单位所有的这个手续都是我去一起给办才行。”可以证实张某负责办理了贾某补缴社会保险的相关手续。

其四,有证据证实单位决定同意出手续为贾某补缴社保:根据控方提交的证人李某、宋某、赵某、高某、证言均可以证实贾某补缴社保的事情是经单位领导班子集体研究同意的,单位决定同意出手续为贾某补缴社保。

其五,赵某证言证实被告人贾某希望单位解决补缴社保资金,故可证实贾某以为是单位同意解决的:根据控方提交的证人赵某历次证言均称:“贾某来我办公室找我,当时办公室没有其他人,贾某说这8万多元单位能不能给解决”可以证实,贾某对于补缴社会保险的资金并非想通过个人职务便利私自占有单位财务,而是向单位领导请示,想通过单位帮助解决,从本质上就不具有非法占有单位财务的主观故意。

综上,被告人贾某有理由认为单位领导赵某有权利做出使用账外款为其补缴社会保险的决定,被告人贾某有理由认为这是一个单位的行为,故可以证实被告人贾某不具有非法占有目的。

(二)被告人贾某不可能实际产生贪占故意。

1、被告人贾某受单位领导赵某指使设置账外款的目的不是为了贪污。

其一,证人田某证言可以证实设置账外款系赵某决定,由田某本人和贾某负责配合办理相关手续,被告人贾某仅为经办人之一:根据控方提交的证人田某2015.3.20证言:“2014年5月份左右,津港公路项目快完事的时候,赵某找到我和贾某一起开会,他让我们配合从津港公路项目套出75万元留着日后备用。……贾某根据需要倒的钱数拟定合同,他还给了我一个这些钱出处(科目)、金额的单据,我按照这个编制虚假的材料单据等。再由刘某开好相关的发票。”可以证实账外款的设置乃赵某决定,贾某仅为经办人之一。

其二,被告人贾某关于设置账外款一事的历次供述可以证实设置账外款系赵某决定,贾某仅负责配合办理相关手续:根据控方提交的被告人贾某2015.3.18、2015.3.19(18:42-19:30)、2015.3.20、2015.3.23、2015.4.3历次供述均证实设置账外款是由赵某决定,由财务科、施工处、养护科等多人参与,贾某仅为经办人之一。

2、账外款的存在单位领导均知情。

其一,证人李某作为单位领导之一,知道单位账外款的存在:根据控方提交的天津市滨海新区第三公路管理处党总支书记证人李某2015.8.3证言:“(账外款)我知道,账外款的事赵某跟我说过,说是成本核算需要”可以证实账外款同样是单位公款,只是记账方式不同,并非为贾某或赵某个人占有资金,并非贾某个人非法占有的公共财物。

其二,证人孙某作为单位领导之一,知道单位账外款的存在:根据控方提交的天津市滨海新区第三公路管理处党总支副书记证人孙某2015.12.1证言:“我保管账外款只对赵某负责”可以证实单位领导知道账外款的存在。

3、账外款的数目、使用有领导赵某知道,且有账目记载。

贾某从账外款中支出8万余元用于补缴社会保险,在账外款使用账目上有明确记载,该涉案款项的支取在账外款的使用数目上不具有隐蔽性。

因此,贾某不可能将8万多元账外款占为己有。因为在没有进行任何“平账”措施的情况下,赵某完全有可能查出账外款的实际用途和出处,故贾某贪污涉案款项不具有现实可能性。

综上所述,使用账外款为被告人贾某补缴社保完全是由单位领导赵某决定的,被告人贾某有理由认为是单位行为,被告人贾某不具有非法占有目的,被告人贾某不具有非法占有公共财物的主观故意,不符合贪污罪的主观构成要件,不应当认定其构成贪污罪。

二、不符合客观要件:被告人贾某客观上并无擅自占有公共财物的骗取行为,不符合贪污罪的客观要件,不应认定其构成贪污罪。

1、被告人贾某参与编制虚假工程协议、工程部门月报表、工程结算单等虚假行为仅仅是为了设置账外款,与补缴社会保险无关。

2、补缴社保的8万余元已明确计入账外款的账目,无任何弄虚作假的窃取、骗取、侵吞行为,无任何典型贪占的客观行为。

3、不具有贪占的现实可能性。

其一,多部门参与套取账外款。

其二,领导赵某知道账外款的使用情况,且有账目备查。

三、不排除领导赵某居中隐瞒、擅自做主的合理可能性存在。

1、对被告人贾某来说:补缴社会保险是以单位名义缴纳,单位领导赵某决定由单位进行补缴,补缴款项从账外款中出资。

2、对单位来说:补缴社会保险仅以单位名义缴纳,但需要被告人贾某个人进行出资。

3、单位其他人知道被告人贾某同意个人出资补缴完全是听赵某说的,即居中者只有赵某一人:

其一,证人李某证言:根据控方提交的证人李某历次证言均称“因为赵某说让贾某自己补交全部的养老保险,我们单位也没有替他出钱”推断贾某同意个人出资。

其二,证人孙某证言:根据控方提交的证人孙某证言也称“因为赵某说让贾某自己补交全部的养老保险,而且贾某自己拿钱去单位交给的财物,我们单位也没有替他出钱。”同样是听赵某说贾某同意个人出资。

其三,证人张某证言:根据控方提交的证人张某证言“过了几天赵某就通知我把贾某的社会保险补交一下,他还告诉我这些钱都由贾某自己出”同样证实单位人知道贾某个人出资完全是听赵某所述。

因此,被告人贾某和单位其他人员之间的信息不对称,居中者只有赵某,在赵某曾经明确供认是他本人决定让贾某从账外款中支出补缴社会保险费用的情况下,那么本案就存在赵某居中隐瞒、擅自做主让贾某从账外款支出后,再告知其他单位人员是贾某个人出资,继而解决其担心遭人非议问题的可能性。本案不能排除此种可能。

四、本案实际系单位领导赵某滥用职权而已,被告人仅仅是不当得利,不应承担贪占之罪责。

综上所述,可以证实本案系经单位领导赵某决定使用账外款为被告人贾某补缴社会保险的,如果赵某的决定违背了单位领导班子的集体决定,或者赵某无权决定,那么赵某的行为涉嫌滥用职权,但被告人贾某的行为仅仅是民事法律制度或者行政法层面的不当得利,被告人贾某不应当承担刑事犯罪责任。

五、被告人贾某补缴社会保险费用中实际个人缴纳的仅仅是小部分,其余部分是单位缴纳的,不应计入个人犯罪数额。

1、以单位名义为贾某补缴社会保险8万元中近7万元系单位应缴纳资金部分,并包含5万余元滞纳金,被告人个人受益金额仅涉及7000多元:根据控方提交的赵某、张某证言、被告人供述,以及辩护人提交的证人张某调查笔录的证言均可证实用涉案款项补缴的社会保险中实际进个人账户部分的金额仅为少数的7000多元。

2、本案并不存在“以单位名义”补缴社会保险,将涉案8万余元全部计入犯罪数额对被告人并不公平,不具有合理性

其一,本案可以推定单位实际认可由单位承担保险费用中单位部分和滞纳金部分的缴纳:在单位没有明确告知被告人贾某所有补缴社会保险的费用(包含单位应缴部分和滞纳金部分)均全部由被告人个人承担的情况下,单位以单位名义为其补缴社会保险,就说明单位认可并愿意承担单位部分及滞纳金的缴纳。

其二,本案并不存在“以单位名义”补缴社会保险,实际就是单位为被告人贾某补缴社会保险:根据控方提交的证据可以证实本案中补缴社会保险的手续系单位办理,补缴社会保险的费用系单位资金,因此,本案就是单位行为,将全部涉案款项认定为犯罪金额并不具有合理性,对被告人并不公平。

综上所述,被告人贾某主观上并无利用职务便利非法占有公共财物的故意,客观上更未实施侵吞、窃取、骗取公共财物的行为,现有证据不足以确实、充分的认定被告人贾某贪占了涉案款项,也不足以得出唯一结论,即被告人贾某私自动用账外款补缴社会保险。本案不能排除单位领导赵某决定从账外款支出补缴社会保险的合理可能性。因此,本案证据不确实、充分,不应认定被告人贾某构成贪污罪。

根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实充分应当符合定罪量刑的事实都有证据证明。

其一,被告人贾某当庭辩称其收受购物卡金额为4000元,并非指控6000元,与刘某证言相互矛盾:经回忆,贾某当庭指出其收受刘某的购物卡4次(涉及2012年中秋、2013年春节、中秋、2014年春节),每次均是1000元,并不存在2000元的购物卡,共计涉案金额为4000元,故贾某当庭供述与刘某证言相互矛盾。

其二,关于本案的受贿数额,被告人贾某庭前历次供述存在被诱供嫌疑:被告人贾某指出,其在本案的侦查阶段的历次供述之所以与刘某供述一致(均为6000元),是由于当时贾某本人对于涉案具体金额记不清楚,而办案侦查人员告知其刘某如何供述,让贾某承认并保持与刘某证言一致而记录的,存在诱供嫌疑,系贾某根据刘某供述重复供词造成。

其三,犯罪数额的认定缺少证据支持:综观本案犯罪事实,仅有行贿人刘某证言和受贿人贾某的庭前供述称存在刘某向贾某赠送购物卡的行为,涉及2年中4次节日送礼情节,共计金额6000元。且,被告人贾某当庭指出涉案金额实际为4000元,与证人刘某证言相互矛盾。同时,关于受贿金额的犯罪事实认定,没有任何其他人证、物证或书证予以补强,无任何刘某购买购物卡的原始记录或者凭证,无任何刘某送购物卡给贾某的往来记录,无任何贾某实际使用购物卡在超市消费的记录或者凭证。

因此,本案的证据链条存在问题,无完整的证据链条证实本案所指控的贾某受贿事实的存在,即使认定被告人贾某确实收受购物卡,但对于具体犯罪金额不能依靠相应书证得出结论,无法查明,即无法确实、充分的证实被告人贾某的定罪量刑事实。

二、被告人贾某在节日期间接受刘某给予的购物卡的行为发生时不具备受贿罪“为他人谋取利益”的主观要件,客观上也并未为刘某谋取任何利益,故不应认定其构成受贿罪。

根据《刑法》第三百八十五条之规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。本案被告人贾某主客观要件均不符合,故不应认定其构成受贿罪,理由如下:

1、主观要件不符合:节日期间刘某送购物卡未提出任何请托事项,贾某也未承诺为其谋利,故贾某并无收受他人财物为其谋利的主观故意。

另据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号)规定,作为受贿罪的必要构成要件,“为他人谋取利益”的最低限度是“承诺为他人谋取利益”,收受他人财物之时就已明知其具体的请托事项,即为承诺。

其一,刘某给予被告人贾某财物的时间相对固定,即中秋、春节期间:根据控方提交的被告人贾某关于收受购物卡事宜的历次供述及证人刘某的证言,二人均承认2012年、2013年刘某共四次送给贾某迎宾超市的购物卡,2012年中秋送一张面值为1000元的购物卡,2013年春节送2张面值1000元的购物卡,2013年中秋送一张1000元的购物卡,2014年春节送2张面值为1000元的购物卡,公共送给我价值6000元的购物卡。可以证实刘某在给予贾某财物均在节日期间。

其二,刘某每次给予被告人贾某财物之时从未提出任何具体的请托事项,贾某也并无任何承诺:根据控方提交的行贿人刘某历次证言称“到他办公室跟他客气一下,说是过节了,让他自己买点东西,就把购物卡放到他办公桌上,他就是跟我客气一下就收下了,也没有别的表示。”可以证实刘某每次给予被告人贾某财物之时从未提出任何具体的请托事项,贾某也并未承诺任何请托事项。

其三,刘某年节期间送购物卡并非特定向贾某行贿,而是向不特定的多人进行年节慰问:根据被告人贾某当庭供述可以证实刘某送购物卡并非针对其个人。

因此,本案中被告人贾某在节日期间接受刘某给予其的购物卡,在刘某从未提出任何请托事项的情况下,当然也不会知道刘某是否有具体的请托事项,即并未承诺也不明知为他人谋利的具体请托事项,故贾某并无收受他人财务为其谋利的主观故意,本案并非是典型的受贿行为。

2、客观要件不符合:并无任何证据可以证实被告人贾某利用职务便利为刘某谋取了利益,故不能认定贾某具有利用职务便利为他人谋利的客观行为。

起诉书指控被告人贾某利用职务便利,在签订进货协议、结账时向第三公路管理处材料供应商刘某提供帮助,为其谋取利益的事实不清、证据不足:

其一,刘某送购物卡给贾某的主观目的并非谋取不正当利益:根据控方提交的证人刘某的证言指其送购物卡给贾某是为了搞好关系,让贾某给照顾(签合同时快一点,结款时更快一点)。但所谓签合同、借款更快并非不正当利益,作为材料供应的供需双方,搞好关系本来就属于正常往来,年节接受慰问属于人之常情,接收购物卡的行为充其量属于违纪行为。

其二,刘某送购物卡时并未明确表述其主观目的,贾某仅为猜测性供述,不应作为定案依据

其三,无证据证实贾某实际为刘某谋取了利益:根据控方提交的现有案卷证据显示,无任何证据可以证实被告人贾某确实利用其职权为刘某提供帮助使其比正常供货程序获得了更快、更方便的协议签订、结款便利;也无任何证据证实贾某确实为刘某签订进货协议、结账时提供过任何帮助和便利,故不应认定贾某具有为刘某谋取利息的客观行为。

三、被告人贾某在节日期间接受刘某给予的购物卡的行为仅为收受礼金行为,不应认定为刑事犯罪。

其一,中央政策上将收受礼金与受贿相区别:关于年节期间的收受礼金行为性质的认定,从中央纪律检查委员会对外发布的重大案件通报可以看出,从中央政策层面,在纪检部门将贪污、受贿案件移送检察机关时将收受礼金的行为和非法收受贿赂的行为是区别开来的。

其二,本案应为违纪行为,并非刑事犯罪:根据中共中央印发《中国共产党纪律处分条例》第八十三条之规定,以及相关中央监察局发布的纪律文件,也明确的界定了年接受收礼金的违纪性质。

因此,被告人贾某在节日期间接受刘某给予的购物卡的行为仅为收受礼金行为,不应认定为刑事犯罪。

第三部分 《刑法修正案九》对贪污罪和受贿罪的定罪量刑标准进行了修改,故从有利于被告人角度,望请予以考虑。

《刑法修正案九》对贪污罪和受贿罪的定罪量刑标准进行了修改,不再单纯以具体的数额作为定罪量刑标准,而是将犯罪的情节和数额综合作为定罪量刑标准。

根据修改后《刑法》第三百八十三条之规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管机关给予处分。在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第(一)项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第(二)项、第(三)项规定情形的,可以从轻处罚。

本案中,被告人贾某涉嫌贪污罪的涉案款项仅用于缴纳了其个人社会保险,受贿罪的涉案款项仅为年节期间收受慰问购物卡,本案贾某被指控的涉案金额为贪污80000元、受贿6000元,均刚刚达到现行刑法的立案标准,从涉案金额及情节上其行为均非触犯严重罪行,是否构成犯罪有待商榷,即使构成犯罪,其犯罪情节也极其轻微。况且,《刑法修正案九》关于贪污、受贿罪犯罪金额立案标准的最新司法解释即将出台,很有可能新的司法解释实施后本案并未达到立案标准不构成犯罪,或者根据情节可以从轻处罚,故从有利于被告人角度,酌情考虑本案情节,对本案从轻考虑。

综上所述,起诉书指控事实不清、证据不足,不能得出被告人贪污、受贿的唯一结论,故不应认定被告人贾某构成贪污、受贿罪。恳请合议庭酌情从有利于被告人角度认定案件事实,认定被告人无罪,彰显刑法之公正。


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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。