天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

职务侵占罪:国有控股公司高管非经国有出资方任命,并非国家工作人员,不能成为贪污罪主体,王增强主任律师依法提出无罪辩护意见,被告人一审定性改为职务侵占,上诉后二审法院已决定开庭审理。

本站讯

日前,某人民法院就被告人张某被控涉嫌贪污罪一案公开宣判,采纳了辩护人王增强律师提出的被告人不属于国家工作人员,不构成贪污罪的辩护意见,不构成以职务侵占罪判处被告人五个月拘役,缓刑一年。

因认为被告人的行为不构成犯罪,被告人依法提出上诉,二审法院唐山市中级人民法院已决定开庭审理。

一、辩护律师:王增强,天津行通律师事务所主任律师

二﹑争议焦点:

   1、被告人在国有参股公司中担任高管,是否属于国家工作人员?辩护人认为在国有参股公司中非经国有公司任命的公司管理人员不属于国家工作人员。一审法院对辩护人该观点予以认可。

2、本案采用虚报劳务费形式发放奖金是否构成贪污罪?辩护人认为本案为避税而虚报劳务费发放奖金,并无非法占有的主观故意不构成贪污罪。

3、量刑上本案是否具有自首等从轻情节?辩护人认为被告人当庭对行为性质的辩解不属于翻供,不影响自首的认定,此外本案具有从犯、积极退赃、初犯、偶犯等法定、酌定从轻、减轻情节。一审法院对辩护人该观点予以认可。

三﹑人民检察院起诉书指控的犯罪事实

被告人张某担任某公司董事、首席财务官期间,身为国家工作人员,于2011年某月伙同他人利用各自职务上的便利,采用虚列劳务人员工资的手段骗取公司财产65000元,以发放奖金名义据为己有,分得赃款20000元,应以贪污罪追究其刑事责任。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

另据的《刑法》第三百八十三条之规定,个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑。

本案中,如检察院指控被告人张某贪污事实成立,根据上述法律规定,被告人可能被判有期徒刑五年以上刑罚。

五﹑一审法院审判结果

本案一审判决被告人张某犯职务侵占罪,判处拘役五个月,缓刑一年。

六、本站点评

我所王增强主任在本案被依法提起公诉后接受当事人家属之委托,王主任利用其专研刑事案件的丰富实务经验,在短时间内迅速为当事人梳理案件脉络,寻求最有利于当事人的辩护方案,在整个法律服务过程中展现出高超的专业素养与职业能力,精益求精,赢得了委托人的信任和高度好评。

王增强主任针对本案依法提出无罪辩护意见:假设本案指控事实正确,本案应属私分国有资产行为,但不构成犯罪,在尚不构成轻罪的情况下,以贪污罪指控属于轻罪重罚,违法罪刑法定、罪责刑相一致原则;同时本案被告人既非国有公司从事公务的人员,亦非国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,主观上不具有非法占有公共财物的目的,客观上并无窃取公司财务的行为,不符合贪污犯罪的主客观构成要件,起诉书认定事实不清、证据不足,不应以贪污罪论处,被告人行为仅为行政违法,不构成任何犯罪。关于量刑,被告人张某具有从犯、自首、积极退赃、初犯、偶犯等诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节,应对其减轻处罚的辩护观点。

七、主要辩护意见

第一部分:假设起诉书指控正确,本案属于私分国有资产行为,但不构成犯罪。

一、若起诉事实正确,本案属于私分国有资产行为,但由于没有达到犯罪数额而不构成犯罪。

根据《刑法》第三百九十六条之规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的为私分国有资产犯罪。在假设起诉书指控事实正确的情况下,本案就符合私分国有资产罪的构成要件,但不构成犯罪:

(一)主观故意符合:如果指控正确,被告人具有非法占有目的。

按照起诉书指控,被告人应具有将国有资产据为己有的主观故意,符合私分国有资产罪的主观方面;

(二)客观要件符合:本案系某某公司以单位名义,集体研究决定后分发给个人。

1、总经理办公会集体研究:

被告人张某历次供述以及证人王某、赵某、康某、秦某历次证言均可证实本案中涉案“奖金”的发放是经过总经理办公会集体研究决定的。

2、单位名义操作事实:

证人秦某、史某、宋某证言均显示本案通过劳务费形式发放奖金的行为确实是以单位名义与劳务公司进行联系;同时,控方提供的书证“考核奖励明细”也证实该涉案奖金实际是以单位名义进行发放的。

3、单位员工都获得该部分资金:

根据辩护人提交书证《工资明细》中“季度奖”列表可以证实,实际上单位全体员工都获得了涉案的项目资金

因此,本案从客观方面表现为以单位名义将公司财产集体私分给个人,完全符合私分国有资产罪的客观方面构成要件。

(三)客体符合:如果指控正确,涉案财产属于国有公司的国有资产。

如果起诉书指控“被告人张某身为国家工作人员”正确,则被告人张某任职的某某公司应为国有公司,涉案财产属于国有资产,被告人行为侵犯了国有公司的财产权利,符合私分国有资产罪的客体要件。。

(四)主体符合:如果指控正确,被告人属于国有公司工作人员。

如果起诉书指控正确,则被告人张某任职的某某公司应为国有公司,被告人属于国有公司工作人员,符合私分国有资产罪的主体要件。

(五)如果起诉书指控正确,本案因未达到刑事追诉标准,而不构成犯罪。

根据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字[1999]2号)第一条第十一项第二款之规定,涉嫌私分国有资产,累计数额在10万元以上的,应予立案。即对于私分国有资产罪而言,10万元构成犯罪。

根据起诉书指控,本案被告人张某伙同他人利用各自职务便利骗取公司财产65000元,实际分得赃款20000元。因此,本案涉案金额未达到刑事犯罪立案标准,不构成犯罪。

综上,假设起诉书指控正确,本案从主客观上完全符合私分国有资产罪的构成要件,但由于未达到刑事定罪标准而不构成犯罪,本案仅仅属于私分国有资产的行为。

二、 起诉书指控事实有误,本案不符合私分国有资产罪的构成要件,不构成犯罪。

根据《刑法》第三百九十六条之规定,私分国有资产罪以国有单位为犯罪载体,涉案单位必须是国有单位,放置本案,某某公司则必须是国有公司,才能构成此罪。但某某公司为中外合资公司,并非刑法意义上的国有公司,因此本案不符合国有资产罪的构成要件,不构成犯罪:

(一)某某公司属于具有国有资本参股的中外合资公司,并非纯国有公司。

1、某某公司属于中外合资企业,并非国有公司。

根据控方提交的书证某某公司章程、公司营业执照副本及证人王某、赵某的相关证言,涉案单位某某公司的股东包括上级公司、AB公司、M股份有限公司,该公司属于上级公司投资控股的中外合资公司,并非纯国有公司。

其一,书证:《某某公司的章程》中规定“本章程为由上级公司(甲方)、AB公司(乙方)和M股份有限公司(丙方)就成立某某公司订立的一份合资合同。”“甲方占公司注册资本股权51%,乙方占公司注册资本股权30%,丙方占公司注册资本股权19%。”

其二,书证:“某某公司营业执照副本”中注明其为中外合资公司,发起人为:上级公司、M股份有限公司、AB公司;

其三,证人证言:证人王某、赵某证言“某某公司是一家由上级公司控股的合资企业,上级公司占51%股份,AB公司占30%M股份有限公司占19%。”

因此,某某公司属于由上级公司控股的中外合资公司,并非国有公司。

2、某某公司的控股股东上级公司属于国有参股公司,并非国有公司。

根据上级公司的公司章程第三章第一节股份发行的第十九条,上级公司是由上级集团作为主发起人,联合中国A、上海B、中国CD总院、E大学共同发起设立。其发起人发行股占公司可发行普通股总数的69.26%,其余由其他内资股股东持有。因此,上级公司并非国有资产全资公司,应为国有控股公司。

综上,某某公司本身并非国有公司,而其控股股东也仅仅是国有控股公司,也非纯国有公司,因此,某某公司属于具有国有资本参股的中外合资公司,具有非国有股份。

(二)由于某某公司有非国有股份,则该公司并非刑法意义上的国有公司。

根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过)中指出:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

可见,最高法院明确规定“国有资本控股、参股的股份有限公司”并不等同于“国有公司、企业”,国有公司必须是国有全资公司。由于某某公司属于具有国有资本参股的中外合资公司,并非国有全资公司,因此某某公司并非国有公司。

综上,某某公司并非刑法意义上的国有公司,其资产应属全体股东共有,也并非国有资产,因此,被告人主体上并非国有单位的工作人员,其行为侵犯的客体也非国有资产,本案不符合私分国有资产罪的主客观构成要件,不构成犯罪。

、起诉指控违反罪刑法定原则,罪责刑不一致,属于轻罪重罚,不应当定罪处罚。

根据《刑法》第三条之规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

另据《刑法》第五条之规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

在假设起诉书指控事实正确的情况下,本案符合私分国有资产罪的构成要件,但不构成犯罪,以贪污罪起诉违反罪刑法定原则和罪责刑相一致原则,属于轻罪重罚:

(一)按贪污罪起诉违反罪刑法定原则

   如果起诉指控事实正确,则被告人的行为属于私分国有资产罪的行为,按照《刑法》第三条罪刑法定原则之规定,只能以私分国有资产罪定罪处罚而不能以其他罪名处罚。但如前文所述,由于涉案公司不属于国有公司且涉案金额未达到定罪标准,则本案不能以私分国有资产罪定罪,如果以贪污罪定罪,则违反罪行法定原则。

(二)以贪污罪定罪有悖罪责刑相一致原则

1、按照私分国有资产罪定罪,应在三年以下量刑。

根据的《刑法》第三百九十六条之规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

构成私分国有资产犯罪的处三年以下刑期,数额巨大才处三年以上刑期。如前文所述,假设起诉书指控正确,本案应属于私分国有资产行为,即使认定其构成犯罪,被告人张某也应在三年以下刑期量刑。

2、如果按照贪污罪定罪,应在五年以上十年以下量刑

根据的《刑法》第三百八十三条之规定,个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑。

本案公诉人按照贪污罪提起公诉,被告人被指控的涉案金额为65000元,根据贪污罪量刑标准,其应在五年以上十年以下量刑。

3、对不构成轻罪名私分国有资产罪的行为以重罪名贪污罪定罪,明显有悖罪责刑相适应原则。

根据《刑法》第五条罪责刑相适应原则之规定,被告人张某的行为如果构成犯罪也仅仅是私分国有资产罪,但在尚未达到私分国有资产罪犯罪要件,不构成这个轻罪名的情况下,以贪污罪这个重罪追责明显有悖罪责刑相适应原则。

综上,本案尚不构成轻罪私分国有资产罪,以重罪贪污罪起诉违反罪刑法定原则,有悖罪责刑相一致原则,属于轻罪重罚,不应当对被告人定罪处罚。

第二部分,起诉书认定事实不清,适用法律不当,被告人不构成犯罪。

一、不符合主体要件:被告人张某不属于国家工作人员,不具有贪污罪的主体资格,不构成贪污罪。

根据《刑法》第三百八十二条,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

另据《刑法》第九十三条之规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

本案中,被告人张某显然不属于在国家机关中从事公务的人员,也非其他依法从事公务的人员,因此其是否具有贪污罪主体资格关键在于其任职的某某公司是否属于国有公司,或者其是否是受国有公司委派到某某公司任职的。

(一)被告人并非国有公司工作人员:某某公司属于中外合资企业,并非国有公司。

如前文所述,被告人任职的某某公司是主要由国有参股公司上级公司投资控股的中外合资企业,并非刑法意义上的国有公司。因此,被告人并非国有公司工作人员。

(二)被告人并非受到国有公司委派:对被告人张某进行任命的单位上级公司为国有资本参股公司,不属于国有公司。

1、被告人张某系受上级公司委派到某某公司工作。

控方提交的书证“犯罪嫌疑人身份证明”中《上级公司关于某某公司董事会董事人选的提名意见》、《上级公司关于提名某某公司首席财务官的函》、《某某公司第一届董事会第一次会议决议》均证实被告人张某是受上级公司委派到某某公司出任董事及首席财务官职务。

2、委派单位上级公司并非国有公司,被告人并非受国有公司委派。

经前文证实上级公司属于国有参股公司,其并非国有资产全资公司,而最高院采纳的是国有全资说,即上级公司并非国有公司。因此,被告人张某并非受到国有公司委派,到某某公司出任董事及首席财务官职务。

综上所述,被告人张某并非在国有公司中从事公务,也非受国有公司委派而任职。因此,起诉指控被告人张某系国家工作人员,属认定错误,被告人张某不属于国家工作人员,不符合贪污罪的主体要件,不应认定其构成贪污罪。

二、不符合主观要件:被告人张某主观上不具有贪污罪之非法占有目的,通过劳务费形式发放奖金主观上仅为避税,不应认定为贪污罪。

根据《刑法》第三百八十二条之规定,贪污罪要求行为人以非法占有公共财物为犯罪目的,具有主观故意,才能构成此罪。根据控方提交的证人王某、赵某、史某、秦某的证言,书证《某某公司20111季度安全奖》(工资明细表),以及被告人供述,综合可证实被告人张某等人通过劳务费形式发放奖金的主观动机为避税,而非出于非法占有目的:

1、控方提交的证人证言均证实本案通过劳务费形式向高管发放奖金主要原因是为了避税。

1)证人王某证言“(劳务费指标发奖金是)因为考虑到发奖金的时候需要缴纳个人所得税,于是我们通过总经理办公会就商定了通过占用劳务费指标的方式来发放奖金。”;    

2)证人赵某证言“(通过劳务费的形式发放安全奖)我们这样做可以逃避个人所得税”;

3)证人史某证言“当时这么做是有两个目的,一是因为走公司财务列入工资总额的话显得工资总额过高,怕引起董事会不满。原因之二是通过劳务公司发放可以避税。”该证言指出以劳务费发奖金可以避税的说法可以与其他证据相互印证,而对于“怕引起董事会不满”的说法无任何其他证据佐证,此处为孤证不具有真实性,从有利于被告人角度应采信避税作为本案行为的主观目的说法。

4)证人秦某关于以劳务费发放高管奖金的“情况说明”中指出“劳务公司将高级管理人员的绩效奖励以每个低于3500元标准打到高级管理人员的卡中” 3500元是个人所得税的起算点,以3500元作为标准充分说明以劳务费名义发放奖金是为了避税。

2、控方提交的书证印证以劳务费名义发放奖金是为了避税

根据控方提交书证《某某公司20111季度安全奖》(工资明细表)印证上述证人秦某“情况说明”所述事实,证实高级管理人员的绩效奖励通过劳务费形式走账时确实均低于3500元标准,从而佐证本案被告人行为的主观目的为避税,并非非法占有公共财物。

3、控方提交的被告人供述指以劳务费名义发放奖金为少缴税

根据控方提交的被告人张某供述“(走劳务费给我们发钱是)想在年薪之外多得些钱。”表明被告人通过劳务费形式发放奖金是想“多得些钱”,如果按照正常手续发放年薪,高管理应上缴相对于此方式来讲更多的个人所得税,因此被告人此种供述并不与主观想避税而采取以劳务费形式发放奖金相冲突。

综合以上证据,从有利于被告人角度,可以判断本案被告人以劳务费形式发放奖金的主观动机为避税,并不具有非法占有公司财务的目的,不符合贪污罪的主观构成要件,不应认定为贪污罪。

三、不符合客观要件:被告人张某并非利用职务便利骗取、窃取国有资产,发放奖金本身符合公司法及公司规定,不应认定为贪污罪。

根据《刑法》第三百八十二条之规定,贪污罪要求行为人采取侵吞、窃取、骗取等具有隐蔽性的非法手段将公共财物占为个人所有。而本案被告人采取公开向全体员工发放奖金的方式获得涉案奖金,其行为不具有隐蔽性,也非个人占有行为,且发奖金行为本身符合公司法及某某公司章程的规定,不应认定为贪污罪

(一)被告人张某获得的该“考核奖励”奖金是向公司全体员工发放的,并非个人占有行为。

根据控方提交书证《考核奖励明细》及辩护人提交书证《工资明细》中“季度奖”列表记载,可以综合体现本案所涉“考核奖励”的单项奖金由包括被告人张某在内的考伯斯公司全体员工取得,并非被告人个人占有。

(二)发放行为不具有隐蔽性,在单位财务帐目上始终能够反映出来,且向全体员工公开发放。

根据控方提交书证《考核奖励明细》可以证实公司存有关于此笔奖金发放及领取记录,公司账目中始终能够体现存在该笔奖金的支出。因此,被告人张某获得此笔奖金在公司账目中并未形成“收支平衡之假象”,财务账目上不具有隐蔽性。

另,如前所述,该涉案奖金的发放实为向某某公司全体员工公开发放的,发放行为上同样不具有隐蔽性。

(三)本案中,被告人张某在其年度基准、基础绩效薪之外获得奖金的行为是经总经理会议商定,由总经理王某决定发放的,并未违反其任职公司某某公司的规章制度,符合公司惯例。

1、被告人张某可以在年度基准、基础绩效薪之外领取单项奖金,本案符合公司高管薪资制度的规定。

控方提交的被告人张某供述、证人赵某证言、史某证言、康某证言、秦某证言均为“在我们公司高管实行年薪制,具体包括年度基准新、绩效薪和上级公司规定允许在年度基准新之外单独列支的项目,以及规定允许的津贴、补贴、福利等,有的月还有按上级公司规定的安全奖、安全风险抵押金等。”由此可证实某某公司的高管薪资制度中在基础年薪之外可以单独列支奖金项目。

2、涉案奖金是经总经理办公会商议,由总经理王某决定发放的,总经理有权决定奖金的发放,本案符合公司章程的规定。

1)总经理王某有权决定向包括公司高管在内的公司全体员工发放奖金。

其一,章程规定总经理有权决定“公司职工”的奖金

根据控方提交的书证《某某公司的章程》(以下简称“公司《章程》”)规定“总经理有权管理除指定管理人员之外的管理人员的雇用条件,执行有关此等事项的规章制度和董事会决议;根据人力资源制度聘用并辞退公司的职工,决定公司职工的奖惩、提升与薪金。”表明对于某某公司的职工薪资、奖金的发放,总经理具有决定权。

其二,章程规定总经理有权决定“公司人员”的奖金

公司《章程》中还规定“公司人员的薪酬,包括每年工资增长及奖金,由总经理决定。……每年薪酬的任何增加由总经理决定并由其根据人力资源制度执行。”

其三,章程中“公司员工”包含公司指定管理人员

对比公司《章程》整体内容描述,可以看出上述条款表述为“公司人员”,但其他关于公司职工的表述均为“公司职工(指定管理人员除外)”由此可知,章程中“公司员工”是指包含公司指定管理人员在内的全体公司员工。

因此,某某公司总经理王某有权决定向包括被告人张某在内的公司高管发放涉案奖金。

2)涉案奖金是经总经理办公会商议,由总经理王某决定发放的,本案符合公司章程的规定。

根据控方提交的被告人张某供述、证人王某、赵某、康某、秦某证言均可证实涉案奖金是由总经理王某决定发放的:

其一,被告人供述:

被告人张某供述“可能有通过劳务费科目发放奖金的情况,当时是由人力资源主管秦某提出方案,经总经理办公会研究,决定以劳务费形式给高管和员工发放了奖金。每次开会研究都是由王某、我、赵某、康某、秦某参加。方案都是秦某提出,在会上研究后发放。具体发放由秦某操作。”;张某供述“王某最后决定。”指出本案涉案奖金的发放是经过总经理办公会研究,由总经理王某决定发放的。

其二,证人证言:

①证人王某证言“我们通过总经理办公会就商定了通过占用劳务费指标的方式来发放奖金。”承认发放奖金是经过总经理办公会商定决议的;

②证人赵某证言“所有的奖项都得通过总经理办公会”;证言“(高管发奖金)都会开会研究,每次研究都会有三名高管和康某和秦某。(以劳务费形式发放这些奖金)应该是王某提出的。”指出涉案奖金的发放是总经理王某提出,经总经理办公会商议的。

③证人康某证言“最早研究通过劳务费形式发奖金就是在这样的总经理办公会上。……有一次王某、张某、赵某、我和秦某参加的总经理办公会上,秦某提出来,劳务费花不了,是不是可以通过劳务费给大家发一下奖金。……最后经总经理王某决定后就交给秦某执行。”

④证人秦某证言“在2011年的总经理办公会上定的部分奖金从劳务费上开支,具体时间我记不清了,王某就让我具体去操作。”;“后来,总经理办公会上,王某、张某和运营副总赵某,还有李海清和我参加,我们五个人都同意以劳务费的形式发放奖金,同时决定了从劳务费上开支奖金种类,商定让我具体去操作。”;“奖金发放也应该是康某提议的,经由总经理办公会决定,王某拍板。”;其关于以劳务费发放高管奖金的“情况说明”中“总经理办公会对奖励标准进行讨论后决定最终发放标准和形式……总经理王某(后期为夏某)签字。”综合证实发放涉案奖金是经总经理办公会商议,由总经理王某最终决定的。

另,如前所述,某某公司章程规定总经理有权决定公司高管奖金的发放。本案涉案奖金为经总经理会议商议,由总经理王某决定发放的,因此,本案符合某某公司章程的规定。

3、涉案奖金的发放有公司内部文件依据,奖金兑现符合公司文件要求,文件的执行、单项奖的发放均符合公司惯例。

1涉案奖金的发放符合公司内部文件的规定,文件的执行符合公司惯例。

涉案奖金发放有公司文件依据,该文件已抄送董事长。

根据辩护人提交的书证《分解考核办法》显示,涉案奖金“考核奖励”是根据该某某公司内部文件发放的,且该文件已抄送董事长。

2011年1季度考核结果达到《分解考核办法》标准,兑现涉案奖金符合文件要求。

根据控方提交的书证《绩效考核结果》表明公司2011年在任高级管理人员绩效考核实现“零事故、零伤害”。可知,20111季度实现安全绩效“零伤害”,已达到《分解考核办法》兑现季度奖励的标准。

同时《分解考核办法》第三条、第十条表明2011年前三季度奖励分别于某月、某月向全体员工兑现季度安全考核奖励。因此,2011年某月被告人依据该公司文件领取涉案奖金完全符合公司内部文件要求。

某某公司文件都是通过抄送董事长方式执行,《分解考核办法》的执行符合公司惯例。

其一,《某某公司薪酬管理办法(修订)》仅抄送董事长既已执行。

根据辩护人提交的书证《某某公司薪酬管理办法(修订)》之规定,某某公司可以向不包括管理人员在内的其他员工发放“安效工资”,此文件未经董事会,仅抄送董事长。对比辩护人提交书证《工资明细》“安效工资”列表,表明某某公司已实际向不包括管理人员在内的其他员工发放“安效工资”,前述文件通过抄送董事长方式确已执行。

其二,《上级集团2011年对煤化工子公司安全考核奖惩办法》仅抄送董事长既已执行

辩护人提交书证《上级集团2011年对煤化工子公司安全考核奖惩办法》未经董事会,但董事长知情。对比辩护人提交书证《工资明细》“其他”列表,综合表明在董事长知情的情况下,某某公司存在实际向其公司高管发放安全考核奖金的情况,即前述文件既已实际执行。

其三,《分解考核办法》采用与上述两文件同样方式执行,符合某某公司惯例

如前文所述,《分解考核办法》已实际抄送董事长,采用与前文所述两文件同样的抄送董事长后执行的方式,符合某某公司的惯例。

因此,本案涉案奖金的发放具有公司内部文件依据,奖金的兑现符合公司文件标准,且文件的执行符合公司实际惯例。

2某某公司发放单项奖早有惯例。

根据控方提交的证人房某证言,以及辩护人提交的书证《上级集团2011年对煤化工子公司安全考核奖惩办法》相互印证可证实某某公司向公司高管发放单项奖早有惯例:

其一,证人证言:证人房某2014.4.25证言“另外按照公司制度规定搞一些单项奖励”(卷一61说明某某公司确实在董事长知晓的情况下发放过单项奖励;

其二,书证:《上级集团2011年对煤化工子公司安全考核奖惩办法》中规定“考伯斯开滦炭素公司党政正职、主管安全副职3万元;……公司副职2.5万元”证实某某公司的上级公司的规章制度允许在达到安全管理考核目标的情况下对高级管理人员进行奖励、发放奖金,且对于向公司高管发放年度基准薪、基础绩效薪之外的奖金上级公司早有惯例规定。

综上,涉案奖金的发放以《分解考核办法》为依据,奖金兑现符合公司文件要求,文件的执行、单项奖的发放均符合公司惯例,并未违反某某公司规章制度。

(四)《公司法》规定总经理职权应以公司章程的规定为准,而某某公司《章程》规定总经理有权发放奖金,故本案并未违反《公司法》规定。

根据《公司法》第四十九条之规定,有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:……公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

如前文所述,某某公司公司《章程》规定总经理有权发放奖金,属于公司《章程》对总经理职权的特别规定,依据上述《公司法》第四十九条之规定,应以该《章程》规定为准评价涉案行为。而本案涉案奖金的发放是经总经理办公会研究,由总经理王某决定发放的,因此本案涉案奖金的发放并未违反《公司法》的规定。

综上所述,本案被告人张某虽然领取了涉案奖金,但涉案奖金的发放并未违反《公司法》的规定,完全符合某某公司的公司《章程》,具有公司内部文件依据,符合公司惯例;同时,本案不具有行为及财务账目上的隐蔽性,系向公司全体员工公开发放,非被告人个人占有,因此,本案不具有利用职务便利骗取、窃取国有资产的行为,不符合贪污罪的客观构成要件,不应认定为贪污罪。

四、涉案资产非国有资产,不符合贪污罪之客体要件

如前文所述,某某公司属于国有参股的中外合资公司,其资产归所有股东共享权益,并非国有资产,因此,本案涉案资产非国有资产,不符合贪污罪之客体要件,不构成贪污罪。

综上所述,被告人张某不具有国家工作人员的主体身份,不符合贪污罪的主体资格,主观上仅为避税,无非法占有目的,客观方面并非是窃取国有资产的行为,侵犯客体也非国有资产。因此,无论从主客观上本案均不符合贪污罪的构成要件,不应认定为贪污罪,起诉书认定事实不清,适用法律不当,被告人不构成贪污罪。同时,被告人张某的行为也不符合其他任何犯罪的主客观构成要件,因此,被告人不构成任何犯罪。

第三部分:本案以劳务费形式发放奖金的行为仅属行政违规,不属于犯罪。

一、被告人虚构劳务费名义发放奖金违反财务、税收制度,但不能因此定罪。

   辩护人提交的书证《违规发放津贴补贴行为处分规定》明确界定了被告人违规发放奖金的行为为违规行为,应给予其纪律处分。根据刑法从旧兼从轻原则,应适用对被告人有利的处罚规定。因此,应对其行为适用该文件进行评价,其行为仅属于行政违规,不属于犯罪。

综上所述,被告人张某的行为违反财务、税收制度,仅属行政违规,但不构成犯罪,应给予纪律处分而非科以刑罚。

第四部分:关于本案的量刑

一、被告人张某具有法定从轻、减轻情节:

(一)被告人张某具有从犯情节:

1、被告人张某并非以劳务费名义发放奖金的犯意提起者;

根据控方提交的被告人供述、证人赵某、康某、秦某证言可以排除被告人张某提出以劳务费名义向高级管理人员发放奖金的可能性。因此,可以确定被告人张某并非以劳务费名义发放奖金的犯意提起者:

其一,被告人供述:

被告人张某供述“可能有通过劳务费科目发放奖金的情况,当时是由人力资源主管秦某提出方案,……方案都是秦某提出,在会上研究后发放。”指出以劳务费名义发放奖金的方案是秦某提出的。

其二,证人证言:

1)证人赵某证言“(高管发奖金)都会开会研究,每次研究都会有三名高管和康某和秦某。(以劳务费形式发放这些奖金)应该是王某提出的。他在提出之前是否和首席财务官商议不知道。”指出以劳务费名义发放奖金的是王某提出的。

2)证人康某证言“根据劳务费预算,秦某有时会向我或直接向夏某提议,某些奖励走劳务费,高管同意,就可以劳务费形式发了。夏某嫌自己的额外奖励与中层经理的相差不多,就给高管提高额外奖励的事,我和秦某研究好给他们提案后,呈报给高管。”指出是夏某想要给高管增加收入,而以劳务费名义发放奖金是秦某提议的,方案是康某本人与秦某研究确定的。

3)证人康某证言“大概是2010年底或2011年初,当时我任行政部经理,那时候都是秦某拿工资、劳务费的方案,……因为那时候王某就想让我们多得点钱,所以让秦某想办法。……秦某提出来,劳务费花不了,是不是可以通过劳务费给大家发一下奖金。……秦某说可以通过劳务费的形式套出钱发奖金。”指出以劳务费名义发放奖金是秦某提出的。

4)证人秦某证言“康某负责拿方案,奖金发放也应该是康某提议的,……王某任职期间是康某提的(以劳务费形式发放奖金);夏某任职期间也是康某拿方案”指出以劳务费名义发放奖金的方案是康某提出的。

2、被告人张某并非以劳务费名义发放奖金的决定者;

如前文所述,根据控方提交的被告人供述、证人王某、赵某、康某、秦某相关证言均可证实以劳务费名义发放奖金的最终决定者是总经理王某。因此,被告人张某并非以劳务费名义发放奖金的决定者。

3、被告人张某非以劳务费名义发放奖金的具体操作者;

根据控方提交的证人秦某、康某、史某、宋某的证言,均可证实以劳务费名义发放奖金的具体操作者是秦某:

其一,书证秦某关于以劳务费发放高管奖金的“情况说明”以及秦某的历次供述均承认由其具体操作以劳务费名义发放奖金的事宜。

其二,证人康某证言“(在王某任职期间通过劳务费发奖金)大部分是打卡,有时发放现金。具体是由秦某操作。”

其三,证人史某证言“所以让秦某直接与德铭劳务公司联系操作。……秦某(授意把钱打到我卡上的),他告诉劳务公司把钱打到我的卡上的。这三次大额现金打我卡上都是秦某说有一笔到我账上,什么时候通知我取就取出来。”;证言“(通过劳务费给高管发各种奖金的程序是)秦某先造表,填制支款凭证和付款申请单,然后一起报给财务部,……有时月底秦某会把全月的发放劳务费明细提供给财务部,但有时不提供。”

其四,证人宋某证言“(某某公司)秦某(和我联系走奖金的)。我每月都给秦某送劳务费发票,在一次去送发票时秦某和我说他们公司想发点奖金,通过我们公司走劳务费,由他们提供工资表,我们开具劳务费发票。……秦某和我说,他们要给员工发奖金什么的,想自己发,为我提供加盖公章的奖金发放表,只把管理费打到我公司账号上。”

4、被告人张某并非获利最高者;

根据控方提交的被告人供述、证人赵某、秦某证言以及书证《考核奖励明细表》和“就业服务有限公司记账凭证”均证实发放该涉案奖金的实际获利最多者为总经理王某:

其一,被告人供述:

被告人张某供述中承认其2011年获得了20000元钱款。

其二,证人证言:

1证人赵某证言“2011年公司走劳务费发给公司高管王某、张某、赵某一季度绩效考核奖65000元,其中王某25000元,张某20000元,我得到20000元。”可以印证被告人张某供述,同时显示出王某为本次奖金发放获利最高者;

2证人秦某证言“2011年通过走劳务费发给三位高管王某、张某、赵某季度安全奖65000元,其中王某25000元,张某20000元,赵某20000元。”同样印证被告人张某供述,显示王某为本次奖金发放获利最高者。

其三,书证:

《考核奖励明细表》、“劳动就业服务有限公司记账凭证”显示王某、张某、赵某季度安全奖65000元,其中王某25000元,张某20000元,赵某20000元,即,王某为本次奖金发放获利最高者。

综上,被告人张某在参与以劳务费名义发放奖金的过程中,起次要、辅助作用。符合《刑法》第二十七条之规定,应当认定其从犯地位,并对其从轻、减轻处罚。

(二)被告人张某具有自首情节:

1、被告人张某具有主动投案、如实供述的自首情节。

根据《刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

又,根据检察院的主动到案说明认定“我院办理某某公司首席财务官志某等人涉嫌贪污过程中,某某公司原董事、首席财务官张某于携款主动到我院投案自首。”应认定被告人张某具有自首情节,对其从轻、减轻处罚。

2、被告人张某当庭对行为性质的辩解不影响自首的成立

根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》(法释〔2004〕2号)“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”

被告人张某当庭在如实供述自己行为事实的基础上,关于自己行为性质进行解释,不应认定为翻供,其对行为性质的辩解不影响自首的成立。故应依法认定本案被告人张某具有自首情节,对其从轻、减轻处罚。

二、被告人张某具有酌定从轻、减轻情节:

(一)被告人张某主动上缴涉案财物,抵缴非法所得:

“涉案款收据”2张证实被告人张某自愿上缴涉案款合计46000元,抵缴非法所得:

依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号)第八条“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下”之规定,可对被告人从轻处罚。

(二)被告人张某主观恶性小:

根据被告人张某两次供述均称其对于通过走劳务费形式发放奖金“最初有过反对,但是没有坚持。”可以证明被告人张某曾经反对通过劳务费形式发放奖金,但由于没有意识到其违法性故未坚持,其主观恶性相对较小。

最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)16、对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。

(三)被告人张某人身危险性小:

被告人张某此前没有任何前科劣迹,系初犯、偶犯,显示其人身危险性较小。

最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)16、对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。

(四)被告人张某自愿认罪:

被告人张某自愿认罪,且归案至今始终自愿认罪、悔罪,对自己的罪行有了深刻认识,也很后悔给国家造成损失。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号)第七条规定“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下”之规定,可对其从轻处罚。

综上所述,辩护人认为被告人张某的行为不属于利用自身职务便利非法骗取国家财产占为己有,且其主体条件不符合贪污罪的主体要件,对其贪污罪的指控属于轻罪重罚,违反罪刑法定原则,有悖罪责刑相一致原则,故不应认定为贪污罪。即使认定其构成贪污罪,也应考虑其主观恶性较小,同时具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节,故辩护人提请合议庭从宽严相济的刑事政策出发,对其从轻、减轻处罚,以达刑法之感化、教育功效。

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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。