天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

职务侵占:离职后侵占单位财物,被告人不具有职务侵占罪的主体资格,且涉案资金不能确定被非法侵占,王律师依法提出无罪意见。

职务侵占:离职后侵占单位财物,被告人不具有职务侵占罪的主体资格,且涉案资金不能确定被非法侵占,王律师依法提出无罪意见。

本站讯

日前,某人民法院就上诉人高某涉嫌职务侵占罪一案二审公开开庭审理,王律师依法出庭为上诉人做无罪辩护。

上诉人高某原系某村副主任,因涉嫌侵占村委会20万元资金而被一审法院以职务侵占罪判刑。

一审判决后,高某的亲属委托王增强律师担任辩护人。介入本案后,王律师了解到,高某从村委会离职后,因曾为村里工程垫资而收取了一笔其他单位支付给村委会的资金,进而涉嫌职务侵占罪。在调取大量证据后,王增强律师认为上诉人的行为不应构成职务侵占罪,依法提出无罪意见。

主要辩护意见

尊敬的审判长、审判员:

天津行通律师事务所依法接受上诉人高某亲属之委托,指派本人担任其二审辩护人,通过查阅卷宗、会见上诉人,辩护人对原审判决认定上诉人高某犯职务侵占罪持有异议,现根据本案事实及相关法律规定,发表如下辩护意见:

一、关于主体:上诉人高某不符合职务侵占罪之主体构成要件。

(一)辩护人庭前提交的证据证实上诉人高某在涉案期间不再担任某村副主任职务。

根据《刑法》第271条之规定,职务侵占罪的主体必须为公司企业或其他单位的人员。就本案而言,上诉人构成职务侵占罪的前提在于其在案发时担任某村村委会副主任。然,经辩护人调取核实相关证据,辩护人认为上诉人高某在案发时在某村无任何职务,其不具备职务侵占罪的主体资格;

1、案发时间:根据一审法院审理查明的事实,上诉人取得涉案款项的时间为200995日。

2、上诉人在案发时不再担任副村长职务(辩护人提交证据)

1)书证:某村村委会选举办法(200946日村民代表会议讨论通过)

辩护人在庭前将该书证材料提交法庭,根据该书证材料内容证实,某村村委会进行换届选举的时间是在20095月,同时在200957日某村选举产生了新的村委会主任、副主任,也就是说上诉人高某在案发时能否以副主任的职务取得涉案款项的前提是其是否在某村换届后仍被选举为新的村委会副主任。

2)证人证言:证实上诉人高某在换届后未再被选举担任村委会副主任。

其一,某村选举委员会成员-—证实上诉人高某未担任新村委会副主任。

辩护人提交的证人刘某、方某的证言证实二人选举委员会的成员之一,在20095月选举新的村委会成员时,上诉人高某未当选,其自2009520日新村委会成员上任后就不再担任村委会副主任职务。

其二,现任村委会成员—佐证上诉人高某未担任新村委会副主任。

辩护人提交的齐某(村委会成员)、盖某(村会计)、司某(村出纳)的证言均证实20095月某村通过选举产生了新村委会成员,上诉人高某并未当选,自2009520日起就不再担任村委会副主任职务。

3)一审法院认定的证据亦反映上诉人在案发时不再担任副村长职务。

桑某2011314日笔录“问:某村2009年换届了,高某已经不是村长了,你知道吗?答:我不知道换届的事情,直到某村新任王某村长找到我们,我们才知道高某不是副村长了。”

‚曲某2011314日笔录“问:高某20095月换届以后就不担任副村长了,为什么你在20099月还给高某付款?答:当时我们不知道高某已经不是副村长了”

ƒ王某2011212日笔录“问:你何时担任某村村长的?答:20095月。我来反映我村前副主任高某结算20万元维修款,未入账,自己拿走的情况”

桑某和曲某均系某单位的管理、经手人员,王某是20095月新选举产生的某村村长,王某的证言证实上诉人高某在20095月换届选举后就不再担任副村长职务,和桑某、曲某关于高某在20095月不再担任村副主任的证言相吻合,也就是说上诉人高某在20095月后就不再担任村副主任职务,因此其在20099月亦不可能担任村副主任职务。

综上所述,辩护人提交的书证材料及证人证言均证实上诉人高某在20095月某村村委会换届选举后就不再担任村副主任职务了,与一审判决中认定的证人证言相互印证,辩护人认为由于上诉人在20095月就不再担任村副主任职务,因此,在涉案的20099月,上诉人亦非某村副主任,故其不符合职务侵占罪之主体构成要件。

(二)一审判决认定的上诉人高某具有村副主任职务的证据不足。

一审判决认定“被告人高某担任村副主任的期间自20036月至20099月,其与某单位在200995日结算维修款过程中,某单位基于高某具有主管结算维修款项的职务而将20万元维修款予以给付,故应当认定被告人高某具有利用职务上的便利的客观要件。”然,辩护人认为一审定案的证据不足以支持一审判决的认定,理由如下:

辩护人注意到,一审判决认定上诉人高某担任村副主任有如下证据:

某区第五届村民委员会换届选举情况统计表(简称统计表)。

‚某区第五届村民委员会当选人员花名册(简称花名册)。

ƒ某区某街社区工作科出具的证明。

辩护人认为,结合本案卷宗材料看,上述证据不能形成完整的证据链条,不能得出上诉人高某担任村副主任截止时间为20099月的唯一结论,具体分析如下:

1、《统计表》和《花名册》不足以证实上诉人高某担任村副主任的截止时间是20099月。

辩护人注意到,该证据系20036月某村选举时的材料,从该证据所显示的时间和内容看,上诉人高某是20036月在某村村委会换届选举中当选为某村副主任的,没有任职年限及任职期间,也就是说,该证据仅能证实上诉人高某担任副主任的开始时间是20036月,但该证据不能证实上诉人高某不再担任副主任的时间,亦不能证实截止时间是20099月。

2、某街工作科出具的证明所证明的内容与本案证人桑某、曲某、王某的证言相悖,不能作为定案证据。

辩护人注意到,某街工作科出具的证明证实上诉人高某在20036月至20099月在某村村委会担任副主任一职,但辩护人认为该证据不能作为定案证据,如前所述,一审认定的桑某、曲某及王某的证言均证实上诉人高某在20095月就不再担任村副主任职务,显然,某街工作科的证明与上述证人证言相悖,因此辩护人认为,该证明不足以证实上诉人高某在涉案期间仍担任村副主任职务,该证明不能作为定案证据。

综上所述,《统计表》和《花名册》仅能证实上诉人高某担任村副主任的开始时间是20036月,不能证实截止时间是20099月,某街出具的证明所证实的内容与证人桑某、曲某、王某的证言相矛盾,却没有证据佐证上诉人高某在20095月某村换届选举后继续担任副主任一职,因此辩护人认为一审定案的证据不足以上诉人高某担任村副主任的期间自20036月至20099月,一审法院该项认定证据不足。

(三)辩护人认为从现行法律法规来分析,一审判决认定的事实和定案的证据均有悖于《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定。

一审判决认定上诉人高某是在20036月开始担任村副主任一职的,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第11条之规定“村民委员会每届任期三年,届满应当及时举行换届选举,可以连选连任”,本案某村换届选举的时间为20065月和20095月,也就是说新村委会换届选举的时间不可能延迟到20099月,同时,辩护人想提醒法庭注意的是,结合新任村长王某的证言可证实某村在20095月进行了换届选举,也就是说上诉人高某除非在20095月换届选举后再次当选村副主任,其才有可能在20099月继续担任职务,然现有证据中没有换届选举后村委会新任成员的花名册,且高某如在20099月当选又和现行法律中关于村委会三年选举程序相悖,故辩护人认为上诉人高某再次当选为村副主任的证据不足。

综上所述,辩护人认为一审判决认定高某在20099月担任某村村委会副主任职务的证据不足,上诉人高某不符合职务侵占罪之主体构成要件。

二、客观方面:上诉人并非利用职务便利,现有证据不足以证实上诉人非法占有维修款20万元,即不足以证实其具有利用职务便利实施了非法占有的行为。

根据《刑法》第271条之规定,职务侵占罪在客观方面表现为利用职务便利非法占为己有的行为,辩护人注意到上诉人高某并不否认领取涉案款项的事实,但上诉人高某辩称领取涉案款项时不具有村委会副主任职务,且涉案款项或支付给村民,或用于冲抵其为村委会的垫资,其并未非法占为己有,经分析本案证据材料,辩护人认为上诉人的辩解具有客观真实性和合理性:

(一)一审判决“某单位基于高某具有主管结算维修款的职务而将20万元维修款予以给付”的认定不符合客观事实,上诉人在领取涉案款项时不再具有村委会副主任职务,并非利用职务便利。

结合前述分析,现有证据中关于上诉人高某在20099月是否继续担任村副主任的证据不足,根据上诉人高某的供述,其在20095月就不再担任村副主任职务,也就是说,上诉人高某是否还具有主管结算维修款的职务的证据并不充足,而在本案中,公诉机关提交的某管理处管道维修协议,在该协议中,均是上诉人签字的,因此辩护人认为上诉人领取维修款并非是延续某村村委会副主任职务和职责,而是上诉人是基于合同关系,继续履行合同义务而结算的维修费,而并非是职务行为,亦非是利用主管职务的便利,一审判决认定与客观事实不符。

综上所述,辩护人认为一审判决认定上诉人利用职务便利事实不清,证据不足。

(二)上诉人并非将领取的20万元维修款非法占为己有。

1、支付给村民:给村民尹某8万元。

1)有证据证实:

其一,证人尹某及其提交的银行存折证实:上诉人于20099月向其支付8万元农赔款,其将其中的7.5万元存入银行账户。

其二,证人齐某证实:其作为村委会委员,知道村里没有从账上支付给尹某8万元农赔款,其听尹某讲是高某在20099月支付给尹某8万元农赔款。

另,证人尹某在检察机关作证时表示不记得高某给付款项的时间,但明确证实系由高某拿支票倒出现金给其,其没有出具任何手续,与上诉人取得涉案款项的方式相吻合,且与上诉人供述相吻合。

2)没有证据证实该8万元由村委会支付给尹某。

经分析一审期间的证据材料,辩护人注意到某村提交的证据证实某村收到某单位给付的8万元农赔款,且由某村村委会出具证明称已经支付尹某8万元,但并未提交向尹某支付该8万元的凭证,亦未提交向高某给付该8万元的凭证。

2、冲抵垫资:

1)高某存在多次为村委会垫资的先例。

其一,曾替村委会为李某支付10万元赔偿款。

辩护人提交的证人李某、刘某、毛某、司某的证言以及一审阶段的某村证明、会议记录、记账凭证、现金支出凭证均证实上诉人高某在担任某村副主任期间为村委会垫付应该由村委会支付给李某的10万元赔偿款。

其二,上诉人替村委会垫付跟三个村打官司的费用4万元,一审证据材料中有村委会会议记录证实。

其三,辩护人提交的证人盖某(村会计)、司某(村出纳)的证言证实上诉人在担任某村村副主任期间多次为村委会垫资,该证言佐证了高某为某村村委会垫资的先例。

2)涉案款项用于归还垫资款:

辩护人注意到高某在供述中称其曾代村委会向陈某、刘某、王大谋、刘某垫付维修款、赔偿款,经辩护人向该四人核实,辩护人认为其辩解具有合理性和真实性。

辩护人向陈某取证证实:高某与2008年至2009年初期间支付给其维修款5-6万元,且其没有向高某出具任何手续,此前其或他人代表其到村委会领取维修款时,都有签字。

就该证言,辩护人想说明两点:

其一,陈某在侦查阶段证实“材料费、机械费、人工费都是村里支付,我个人没有垫付过,村里在2008年底之前不欠我的钱”,辩护人认为该证言仅证实村里不欠钱,但无法证实拖欠的费用是何人给付,如何给付等过程。

其二,村委会并未出具向陈某付款的证据。

综上,辩护人认为,由于某村不能出具向陈某付款的证据,且陈某如何获得被拖欠的款项,一审证据亦未明确,而辩护人提交的陈某的证言将拖欠款项的时间、金额、给付方式、何人给付均做了明确的交代,因此辩护人认为该证言具有客观真实性。

‚辩护人向刘某取证证实:高某曾向其支付管道维修款3-4万元,其中最后一次大约是2009年某村村委会换届选举前后,给了两万或三万现金。

辩护人注意到,刘某在侦查阶段曾做过相关笔录材料,结合其在侦查阶段的笔录材料及辩护人提交的证言,辩护人想说明:

刘某在侦查阶段证言证实“副村长高某代表村里给我结算费用,每次我干完活,隔断时间高某就把钱给我,即使垫过钱,高某时隔不长时间就把钱给我了,2008年之前村里不欠我的钱”但辩护人注意到,一审证据当中并没有村委会提交的证据证实向刘某支付过维修款,也就是说,是否在2008年前就全部支付完毕证据不足,因此,结合刘某向辩护人所做证言可知,高某在2009年仍然向其支付过管道维修费,辩护人认为该证言具有客观真实性。

ƒ辩护人向王大谋取证证实:其为村里维修管道,有些费用是从村里领取,但有过一次村里没有钱,高某永自己的钱垫付给其几万元现金,其本人从村里领取的都有收条,但高某垫付的没有手续。

辩护人注意到王大谋在侦查阶段提供过证言,同时还有村委会的记账凭证作证,但辩护人认为上述证据不能否定辩护人提交证据的真实性。

其一,王大谋在侦查阶段的证言证实“管道维修的前期费用,都是村里垫付,高某给我的维修款都是现金,给没给过支票记不清了,每次给钱的地点不是大队就是工地上,我可能给他打过收条,高某任副村长期间,也就是2008年底之前,维修费都给我了”,辩护人认为该证言能证实王大谋不能确定是否给高某打过收条,但不能证实该费用的支出来源是村里还是高某本人。

其二,村委会的记账凭证证实王大谋从村委会领取14300元(付款单位刘铭财,付款单位负责人刘某)、7800元(付款单位刘铭财、付款单位负责人刘某)、3900元、5000元(付款单位刘某、付款单位负责人孙忠义)、10000元(监督理财小组组长、付款单位负责人刘某)等,上述证据均证明王大谋系在村委会经过付款、签字程序领取维修款,但辩护人认为上述证据不足以否定系高某用自己的钱垫付给王大谋的款项,由村委会支付给高某,也不能够证实村委会支付的款项总额与王大谋实际领取的总额相符。

④辩护人向刘某调取的证言证实:其承包的地出现管道泄露,其自行垫付款项维修,高某分两次给其6万元维修、赔偿款,第一次是4万元,第二次是2万元,第一次领取的4万是在大队领取的,有领款签字,第二次是高某在其家里给其2万元现金。

辩护人想说明的是刘某在侦查阶段的证言证实高某曾给付其4万元,但忽略了高某给付其2万元现金的事实,同时一审阶段某村村委会提供的记账凭证仅证实刘某领取八所拨给的农赔款4万元,但无任何证据证实高某给付的2万元系村委会支付。

综上,辩护人认为一审阶段所出示的证据不全面、不客观,辩护人提交的新的证人证言从事实方面对一审证据进行了补充,调取的证据合法,佐证了上诉人高某的供述所具有客观真实性,能够证实其领取的额20万元维修款用于抵偿个人垫资,并非由其非法占为己有,一审判决认定上诉人高某将20万元维修款非法占为己有与事实不符。

综上所述,上诉人高某不符合职务侵占罪之主体构成要件,一审判决认定上诉人高某“利用职务上的便利”,事实不清,证据不足,且现有证据材料中关于上诉人利用职务上的便利非法占有20万元维修款证据存疑,结合辩护人提交的新的证据材料,不足以推翻上诉人高某供述的真实性,辩护人请求贵院能够根据“疑罪从无”的现代刑法理念,改判上诉人高某无罪。

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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。