天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

职务侵占罪:被控职务侵占100余万元,辩护人当庭提出公安机关违法插手经济纠纷,被告人行为不构成犯罪的无罪意见,厦门法院依法做出无罪判决。

职务侵占罪:被控职务侵占100余万元,辩护人当庭提出公安机关违法插手经济纠纷,被告人行为不构成犯罪的无罪意见,厦门法院依法做出无罪判决。

本站讯

日前,某人民法院就被告人蔡某涉嫌职务侵占100余万元一案做出一审判决,宣告被告人无罪,历时三年的诉讼终于终结。

被告人蔡某与福建厦门一家大型进出口企业进行业务合作,被告人利用该企业资质和平台,企业利用被告人的客户资源,本属于双赢,但因资金结算问题发生纠纷,企业以职务侵占罪报案,公安机关随即抓捕了被告人蔡某。

接受委托,王增强主任担任蔡某的辩护人,依法提出被告人蔡某并非该企业工人员,不具有职务侵占罪的主体要件,涉案资金并非该企业的资金,不符合职务侵占罪的客体要见,同时也不符合职务侵占罪的主观要件和客观要件,并依法提出本案系公安机关违法介入经济纠纷,依法应当宣告被告人无罪。

审理本案的合议庭在评议一年之久后,最终采纳了王主任的辩护人意见,依法做出无罪判决。

主要辩护意见

(被告人蔡某涉嫌职务侵占罪一案)

尊敬的审判长、审判员:

根据法律规定,天津行通律师事务所接受被告人蔡某之委托,指派本人担任其辩护人。通过查阅卷宗材料、会见被告人及参加庭审,辩护人认为起诉书认定事实不清、证据不足,且使用法律不当。现根据本案事实及相关法律规定,发表辩护意见如下:

关于职务侵占罪:起诉书认定事实不清、适用法律不当,被告人之行为不构成职务侵占罪。

一、起诉书认定事实不清:

(一)关于被告人蔡某以某公司经理身份对外开展业务:

1、就某公司经理身份,被告人无任何聘任或任职证明。

2、根据双方之间《合作协议》约定,被告人可以使用某公司名义,并非基于某公司工作人员身份。

根据被告人与某公司之间《合作协议》第二条之规定,被告人可以用某公司名义对国外客户进行工作,也可跟国内供货商进行联系,故被告人基于双方合作协议约定使用某公司名义,并非基于某公司工作人员身份使用。

3、被告人开展业务并非基于某公司经理身份,并无经理职权。

根据《合作协议》,被告人负责联系国外客户,并组织国内货源,另据国内客户吴某、王某、林某等人证言,被告人与国内客户之联络发生于被告人与某公司合作之前,故被告人所开展的业务并非基于某公司经理身份,亦无任何实际职权。

(二)关于被告人在合作期间向某公司主张其与业务助理小高的工资报酬。

1、关于主张小高的工资

1)合作期间,被告人并未向某公司主张业务助理小高的工资。

小高的工资确曾通过某公司发放,但本案没有任何证据证实被告人曾就小高的工资向某公司提出主张。

2小高的工资计入某公司和蔡某的合作成本中,并非某公司利用自有资金发放工资。

根据某公司提供的统计资料和鉴定报告,小高的工资计入某公司与蔡某合作业务的成本费用中,系双方共担,并非由某公司利用自有资金发放。

3)小高并非某公司员工,其既无某公司聘用合同,某公司亦没有为其缴纳任何社会保险。

2、关于主张被告人蔡某工资:

1)没有证据证实被告人蔡某在合作期间向某公司主张工资。

起诉书认定被告人曾经主张劳动报酬,其所依据的仅仅是被告人与某公司合作期间届满,且发生经济纠纷后提供的的对账单及某公司提供的录音,并无任何证据证实被告人在合作期间主张工资。

2)合作期满后,被告人主张工资问题:

其一,主张工资,并不意味着应当存在劳动报酬,且某公司亦实际从未支付劳动报酬。

其二,被告人提供的对账单系被告人在双方合作终止,且产生纠纷的情况下的一种主张,并未得到某公司的认可。。

其三,录音资料系纠纷发生后取得,且在诱导之下偷录所得,来源非法且不具有客观真实性

其四,被告人提供对帐单列明的工资与某公司提供的录音中的工资不相一致,足见双方在纠纷发生前从未就工资事宜进行约定。

(三)关于被告人利用与境外客户单独联系的职务便利:

1、某公司并无任职证明、聘任书等资料证实被告人与境外客户联系系利用职务便利。

2、被告人与境外客户联系系基于双方之间平等的《合作协议》约定,而非职务便利。

根据《合作协议》第3条、第6条,被告人负责联络国外客户,某公司未经蔡某同意不得私自联系蔡某开发的客户。可见,被告人与境外客户联系系基于《合作协议》约定,而非职务便利。

(四)关于被告人指使将本应支付给某公司的货款美元184340.57元汇入个人私人账号和纽宸公司账号:

1、被告人蔡某负责收汇安全,其有权收受外汇货款。

根据《合作协议》第二条之规定,被告人蔡某负责合作期间的收汇、押汇安全,既然负有收汇安全义务,显然意味着被告人亦有权收受外商支付的外汇,以保证收汇安全。

2、《合作协议》并未约定只有某公司才有权收受销售款。

3、《合作协议》并未排除被告人收受外汇的权利。

4、作为平等合作主体,根据《合同法》之权利义务平等原则,被告人享有与某公司同样的收受销售款之权利。

(五)关于被告人对某公司谎称货款未能收回,隐瞒收取出口收汇款的事实后将涉案款项占为己有:

1、认定被告人谎称货款未能收回,隐瞒收取出口收汇款的事实不清、证据不足。

起诉书根据被害人单位代表张跃光提供的证言及录音,认定被告人对某公司谎称货款未能收回,隐瞒了收取出口外汇款的事实。然,经分析该证据,辩护人认为不足以证实起诉书指控的事实存在。

1关于张跃光的证言:缺乏客观真实性。

其一,系利害关系人。

其二,张跃光在报案之初,即向公安机关提供虚假证言(隐瞒合作协议存在的事实,虚构劳动关系,虚构已发放工资),其陈述缺乏客观真实性。

2关于录音

其一,是否系被告人蔡某的言辞存疑。

其二,该录音中充满了诱导言语,缺乏客观真实性。

其三,该录音取证程序违法,系非法证据。

2、有证据证实被告人已将收取出口收汇款的事实告知某公司。

其一,被告人供述证实其已将收取外汇款的事宜告知某公司。

其二,被告人在案发前两次委托案外人黄玉麟到某公司对账,但遭到某公司拒绝,足见被告人已将外商支付外汇的事宜告知某公司。

其三,案发前,某公司要求福建省德华兴业陶瓷有限公司向被告人索要货款,而被告人支付411599.4元货款(2007223日支付)的事实足以证实被告人已经经收取外汇事宜告知某公司(付款时合作协议刚刚届满),某公司对此明知。

3、某公司存在隐瞒收取销售款的行为。

被告人在案发前提交的对账单显示“遗漏三笔外汇”,据被告人供述,是由于某公司有意隐瞒收取国外销售款的行为,故被告人在对账时提出了“某公司隐瞒收取销售款的行为”。

另,某公司没有提交任何证据证实其将收取国外客户销售收入的事实告知被告人,为什么某公司可以不告知,而被告人必须告知?

(六)关于国内供应商福建省德化兴业公司向某公司催收货款,某公司认为公司款项已被被告人蔡某非法占有,要给该公司找被告人蔡某支付。

20072月,被告人支付该41万余元货款时,被告人与某公司的合作期间刚刚届满,双方之间产生经济纠纷,某公司当时亦未向公安机关报案,故辩护人认为不存在某公司当时认为该款项被蔡某非法占有的问题。且福建省德化兴业公司总经理亦证实华闽供公司只让其向蔡某索要货款,并未告知其为什么向蔡某索要货款?

(七)有关被告人被迫于2007213日支付人民币411588.4元给福建省德化县兴业陶瓷有限公司:

货款收受方福建省德化县兴业公司及被告人均未证实被告人支付该41万余元货款系被迫支付,公诉机关人认定事实不清。

(八)认定被告人蔡某关闭通讯工具逃匿的事实不清、证据不足。

根据厦门市公安局经济犯罪侦查支队二大队于2009910日出具的《关于犯罪嫌疑人蔡某到案情况说明》,该队于2007528日接受报案,于20076月电话联系蔡某,通知其到经侦支队接受调查,蔡某口头便是尽快处理,但一直未出现。2007821日,侦查人员再次电话通知蔡某接受调查,但蔡某接完电话后即停机,此后无法联系。据此,公诉机关认定被告人关闭通讯工具逃匿。辩护人认为该认定事实不清:

1、《情况说明》缺乏客观真实性和合法性。

其一,缺乏真实性。

经济侦查支队二支队于20076月通知被告人蔡某的证据不足,没有证据证实何人于何日何时通知被告人蔡某。

另,关于2007821日通知被告人,侦查机关从厦门移动公司调取被告人手机于2007821日的通话记录,以证实公安机关有电话传唤行为。然,辩护人认为该电话记录不能证实通话内容,且2007821日的通话,至2009910日提供情况说明时予以说明,辩护人认为在没有相应通话内容记录当时通话内容的情况下,侦查机关在时隔两年后对此予以说明显然缺乏证明力,亦有悖日常经营法则,其说明事项缺乏足够的证据证实。

其二,缺乏合法性。

《情况说明》属于证人证言,应当有证人签字,但本案中并无相应的侦查人员签字,故该证据不具有合法性,应予排除。

2、根据该《情况说明》,被告人的通讯工具停机,并非关机。

如果说被告人关机时有意逃匿的话,那么停机则是由于不再使用该通讯号码所致,不能认定其有意关机逃匿。

另,根据被告人供述及证人小高证言,被告人在案发前前往深圳创业,其已不再厦门生活、工作,无需耗费高昂漫游费使用厦门的手机号码,其更换手机号码亦属正常,不应视为其逃匿。

3、侦查机关的电话通知不具有法律约束力,不能由此视为被告人逃匿。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998514日公安部令第35号发布)第一百七十四条之规定,传唤犯罪嫌疑人时,应当出示《传唤通知书》和侦查人员的工作证件,并责令其在《传唤通知书》上签名(盖章)、捺指印。可见,公安机关即便有电话通知之行为,该行为由于不符合法定的形式要件,不具有法律强制力。

另,根据《刑事诉讼法》的相关规定,刑事诉讼强制措施包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住,并不包括传唤,且该电话通知行为亦不符合传唤的法定形式要件,故该行为不具有任何法律效力,即便公安机关有电话通知被告人的行为,由于该行为不具有法律效力,被告人可以选择不予配合。

(九)认定被告人蔡某的涉案财物为1016977.6元的事实不清。

公诉机关直接根据被告人蔡某所收受的货款1016977.6元认定被告人的涉案数额,却忽略以下事项:

1、该1016977.6元中包含了被告人蔡某垫付的货款。

2、该1016977.6元中包含了蔡某应得的利润及垫付的费用。

根据本案证据材料,该101万余元系被告人与某公司合作期间的销售收入,扣除采购成本、港杂、运费、单证快递、已产生费用,再加上退税款后,即产生净利润,就该部分净利润,被告人享有50%的权益,故该101万包含了被告人应得的利润。

另,根据《合作协议》约定,被告人电话费、接待应酬费、交通费、差旅费及2006年春交会、秋交会摊位费、布展费等费用系待摊成本,被告人存在垫付情况(2006年春交会摊位费、布展费、样品费、差旅费及2006年秋交会布展费、差旅费、样品费等费用系被告人垫付),故该101万余元中还包括被告人垫付的费用。

3、某公司占有被告人蔡某应得的利润。

根据《合作协议》约定,合作期间,被告人与某公司应当每月呈报费用报表,经双方签字、确认,计算净利润,并在产生净利润后进行提取。然,在双方合作期间,某公司已经收取多达73万美元(仅仅根据某公司单方提供的材料),即500余万元人民币,但从未就产生利润与被告人进行核算,显然某公司非法占有被告人跟蔡某应得的利润。

4、被告人与某公司之间未就合作期间的成本费用进行核算,无法确定被告人的涉案金额。

根据《合作协议》约定,双方待分配的净利润=毛利润-已产生费用(接待应酬费、电话费、交通费、差旅费、样品开发费、寄样费等),而毛利润=总销售额-(采购成本+港杂+运费+单证快递)+退税,在某公司收取500余万元销售收入(单方统计)、被告人蔡某收取101万余元销售款的情况下,双方从未就已产生的接待应酬费、电话费、交通费、差旅费、样品开发费、寄样费、春交会秋交会摊位、布展等费用,及港杂、运费、快递费进行核算、确认,根本无法确定涉案金额中有多少系成本支出、有多少系利润,又有多少属于被告人蔡某所有,有多少属于某公司所有,故根本无法确定涉案金额。

综上所述,公诉机关认定涉案金额数额时,未考虑被告人蔡某应得的利润及垫付的费用,亦未考虑某公司非法占有蔡某利润的情节,草率认定被告人所收取的所有款项均为涉案款项,显然属于认定事实不清、证据不足。

(十)关于认定部分履行合作协议

1、被告人蔡某按照约定履行完毕协议,期间虽有利用紐晟公司经营的情况,但双方合作协议并未限制被告人自行经营。

2、某公司存在违约。

其一,拒绝计算利润,分配利润

其二,拒绝提供承担相应费用

其三,拒绝提供协议约定的合作条件:车辆、办公环境、接待等等。

综上所述,起诉书认定事实不清、证据不足,依法应予纠正。

二、起诉书适用法律不当:

根据《刑法》第二百七十一条之规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,违反法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有之行为。经分析本案证据材料,辩护人认为被告人之行为不符合职务侵占罪之主客观要件,其行为依法不构成职务侵占罪。

(一)主体方面:被告人并非某公司工作人员。

根据《刑法》第二百七十一条之规定,职务侵占罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员,而本案被告人并非涉案单位某公司工作人员,其不具备职务侵占罪的主体资格。

1、被告人与某公司之间不存在劳动关系,被告人并非华闽公

司员工。

1)从形式要件看:双方未订立劳动合同。

1没有书面劳动合同

根据《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第十条之规定,劳动

劳动者与用人单位建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。本案被告人与某公司之间并未订立书面劳动合同,其行为不符合劳动关系存在的形式要件。

2被告人未被列入某公司的职工名册。

根据《劳动合同法》第七条之规定,用人单位应当建立职工名册备查,该职工名册中显然包含了某公司的全部职工,然本案被告人并未被列入该职工名册中。
2)从实体要件看:某公司与被告人之间不存在事实上的劳动关系。

根据劳动与和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发[2005]12),被告人与某公司之间不存在事实上的劳动关系。

1根据《通知》­第一条之规定,被告人与某公司之间不存在成立事实上的劳动关系的关键条件,不能认定双方存在劳动关系。

根据《通知》­第一条之规定,用人单位招用劳动者未订立书面合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。­

(一)用人单位符合法律法规规定的主体资格;­

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;­

(三)劳动者提供的是用人单位的业务的组成部分。­

经分析本案证据材料,本案被告人与某公司之间不具备第(二)项,即没有证据证实某公司制定的各项劳动规章制度适用于被告人,亦没有证据证实被告人受用人单位管理(相反有证据证实双方系平等主体之间的合作关系),更无证据证实被告人从事某公司安排的有劳动报酬的劳动(所有业务系被告人自行联络产生)。

基于此,辩护人认为被告人与某公司之间不同时具备上述三种情形,双方之间不存在劳动关系。

2根据《通知》第二条,被告人与某公司之间不存在劳动关系。

根据《通知》第二条,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:­

()工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险的记录;­

()用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;­

()劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录;­

()考勤记录;

()其他劳动者的证言等。­

其中,()()()项的有关凭证由用人单位负举证责任。­

透视本案,某公司既未提交公司支付凭证,亦为提交缴纳各项社会保险的记录,更未提交劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录,本案亦无用人单位发放的发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件,或其他劳动者证言证实被告人与某公司之间存在劳动关系,故被告人与某公司之间不存在劳动关系。

3)根据《劳动法》、《劳动合同法》,被告人与某公司之间不存在劳动关系。

《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当包括的内容,此项内容亦成为认定劳动者与用工单位存在事实上劳动关系的法律依据,而本案被告人与某公司之间不存在任何此种实际劳动关系。

其一,劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

本案被告人与某公司之间并未就劳动保护、劳动条件、职业危

害防护等事宜进行约定,某公司亦未就相关事宜告知被告人。
其二,劳动报酬;

根据本案证据材料,被告人与某公司之间并未就劳动报酬存在

书面或口头的约定起诉书认定被告人曾经主张劳动报酬,其所依据的仅仅是被告人与某公司发生经济纠纷后产生的对账单及某公司提供的录音,不足以证实被告人与某公司之间就劳动报酬存在约定。

A主张劳动报酬并不意味着应当存在劳动报酬,且某公司亦实际并未支付劳动报酬。

B 录音资料系纠纷发生后取得,且在诱导之下偷录所得,来源非法且不具有客观真实性。

C 被告人提供的对账单系被告人在双方合作终止,且产生纠纷的情况下的一种主张,并未得到某公司的认可。

D 被告人提供对帐单列明的工资与某公司提供的录音中的工资不相一致,足见双方在纠纷发生前从未就工资事宜进行约定。

其三,劳动纪律;

依照《劳动法》、《劳动合同法》之相关规定,劳动者用当遵守

用人单位的劳动纪律,用人单位应当将劳动纪律告知劳动者。然,本案中不存在用人单位告知劳动纪律,被告人受劳动纪律约束的情形。
其四,工作时间和休息休假;

依照《劳动法》、《劳动合同法》之相关规定,劳动者和用人单

位之间应当就劳动时间、休息休假进行约定,劳动者享有休息休假的权利,且有按照规定的劳动时间规定的义务,而本案被告人与某公司之间不存在任何形式的工作时间和休息休假的约定,被告人也不受某公司工作时间和休息休假的约定。
其五,社会保险;

根据《劳动法》第七十二条之规定,用人单位和劳动者必须依法

参加社会保险,缴纳社会保险费,而本案被告人及某公司并未缴纳任何形式的社会保险。

其六,违反劳动合同的责任。

根据《劳动法》、《劳动合同法》之相关规定,劳动者和用人单位应当就违犯劳动合同的责任进行约定。然,本案被告人与某公司对此不存在任何形式的约定,某公司和被告人亦不受任何违反劳动合同的责任的约束。

其七,工作内容:某公司并未给被告人规定劳务。

根据《劳动法》规定,认定劳动关系存在的基础在于被告人为某公司提供劳务,完成某公司规定的劳动任务,然本案中被告人并未为某公司提供任何劳务,被告人在某公司期间的所有均系被告人自行联系,某公司不为被告人提供任何形式的工作,某公司亦未给被告人规定任何劳动任务,被告人所从事的完全是双方《合作协议》约定的事项。

综上所述,被告人与某公司之间不存在劳动关系存在的实质性要件,亦不存在劳动关系存在的形式要件,被告人与某公司之间不存在劳动关系,其并非某公司员工。

2、起诉书认定被告人为某公司工作人员属于认定事实不清、适用法律不当。

根据起诉书指控,起诉书认定被告人为某公司工作人员的依据有三:

其一,以某公司经理身份对外开展业务;

其二,主张其与业务助理小高公司;

其三,提供办公室、电脑、网络等办公条件

然,经分析被告人与某公司之间的《合作协议》,被告人以某公司名义对外开展业务,某公司为被告人提供办公室、电脑、网络等办公条件,均系《合作协议》约定的内容,并非被告人基于某公司工作人员身份。而有关被告人主张其与助理小高工资问题,辩护人业已经论证该项认定证据不足。

另,公诉机关并未提交被告人与某公司之间存在名义上的劳动关系,或者事实上劳动关系的任何证据,故辩护人认为起诉书认定被告人系某公司员工的事实不清、证据不足。

3、被告人与某公司之间系平等主体之间的合作关系

1)被告人与某公司之间的《合作协议》通篇未体现任何劳

动法律关系

2)被告人与某公司之间系平等合作关系。

根据《劳动法》规定,劳动者和用人单位存在工作上的隶属关系,而根据被告人与某公司之间的《合作协议》,被告人与某公司之间系平等民事主体之间的合作关系。

3)被告人与某公司之间的合作关系属于《合同法》调整的合同法律关系,而非劳动法律关系

被告人与蔡某所签订的合同符合《合同法》第27条之规定,系平等主体之间的合同法律关系。

其一,主体地位平等

其二,权利义务对等

其三,自愿,意思表示一致。

其四,符合法律规定

其五,合同已经实际履行

综上所述,被告人与某公司之间仅仅存在民法意义上的合同关

系,并不存在劳动法意义上的劳动关系,故其不属于某公司员工,不具备职务侵占罪的主体资格。

(二)主观方面:被告人不具有非法占有目的。

根据《刑法》第二百七十一条之规定,职务侵占罪在主观方面体

现为直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的,即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。透视本案,被告人并不具有非法占有本单位财物的主观目的。

1、被告人基于合法事由占有涉案款项,并未体现非法占有目的。

1)某公司拒绝清算、分配利润,非法占有被告人应得的利润。

按照《合作协议》约定,某公司与被告人应当每月呈报费用报

表,经双方签字确认,计算利润情况,并应当在利润产生式进行分配。然,某公司在双方长达一年的合作期间,且收取高达500多万销售款的情况下,从未给被告人分配利润。

2)某公司拖欠支付国内客户货款

根据《合作协议》及国内客户证言,国内采购事宜系被告人负责,

且被告人有义务负责货款安全,由于某公司拒绝支付货款,而供货商向被告人主张货款,被告人不得不收取销售款。

其一,证人小高证实有时某公司存在支付货款比较慢,厂家电话催款的情形。

其二,证人吴某(系被告人与某公司合作期间的国内供货单位广西北流饶州花纸有限公司采购员)出庭证实,某公司拖欠货款,其前来厦门催讨货款的事宜。

其三,广西德化县兴业公司等客户单位证实,国内客户向被告人蔡某索要货款的情况。

其四,B130合同显示,外商一次性付款,而某公司收到货款后,并未立即支付国内客户货款,而是先后分三次支付。

3)国外客户索赔,需要支付索赔款

其一,证人吴某(系被告人与某公司合作期间的国内供货单

位广西北流饶州花纸有限公司采购员)出庭证实。

其二,被告人蔡某电脑中外商索赔的往来邮件证实。

3涉案货款中有被告人垫付的费用和货款。

其一,包括被告人垫付的费用;

其二,包括被告人垫付的货款

根据某公司出具的《某公司采购/付款明细表》,某公司拖

欠广西工厂货款49916.28元,拖欠兴业工程货款517228.72元,而广西工厂及兴业工厂均表示所有货款已经支付,那么某公司未付的货款显然是蔡某垫付的。

另,某公司未与蔡某清算、确认,其出具的《某公司采购/付款明细表》中某公司已付货款有待查实。

4)某公司可以收取外汇款,被告人亦有权收取外汇款。

2、有证据证实被告人不具有非法占有目的

其一,被告人利用收取的外汇款支付国内供货商货款;

其二,被告人告知某公司其收取外汇款的事实(已论述)

其三,被告人在案发前、案发后,要求某公司清算、对账的行

为显示被告人并无非法占有目的。

根据被告人供述、被害人单位代表张跃光陈述及证人黄玉麟证言,被告人在案发前两次委托黄玉麟前去对账,案发后又两次要求某公司对账,但某公司均拒绝对账。

综上所述,被告人基于合法事由占有涉案款项,且其行为显示其不具有非法占有目的,故被告人之行为不符合职务侵占罪的主观要件。

(三)客体方面:被告人并未侵犯本单位财产所有权。

根据《刑法》第二百七十一条之规定,职务侵占罪的犯罪客体是

供公司、企业或者其他单位的财产所有权。透视本案,本案涉案财物并非某公司财产,被告人之行为不符合职务侵占罪的客体要件。

1、某公司对涉案财物不具有完全所有权,仅与被告人具有共有权。

如前所述,被告人与某公司之间属于合同法意义上的《合作协议》,基于合同双方主体地位平等,权利义务对等的基本原则,在双方未就销售收入、采购成本、费用、利润等项进行清算、确认的情况下,双方对涉案款项具有同等的占有、使用、收益权,属于共有关系。

其一,《民法通则》第七十八条:共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。

其二,最高人民法院关于执行民法通则若干问题的意见:

89.共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。
2、涉案财物包含被告人所有的利润、垫付的成本,并非属于某公司所有的财产。

3、某公司拒绝分配利润之行为侵犯被告人的财产所有权,被告人再行占有涉案财产,属于双方之间的经济纠纷。

4、基于合同双方权利义务对等,双方均有权占有销售款,且某公司实际占有大部销售款,被告人占有不具有非法性。

5、某公司相对于被告人并非本单位。

综上所述,涉案财物并非归某公司所有,而被告人亦有权收取涉案款项,故被告人之行为并未侵犯某公司的财产权。

(四)客观方面:被告人并未利用职务便利侵占本单位财物。

根据《刑法》第二百七十一条之规定,职务侵占罪在客观方面体现为行为人利用职务便利,侵占本单位数额较大的财物的行为。透视本案,被告人之行为不符合职务侵占罪之客观方面要件。

1、被告人并未利用职务上的便利条件

根据刑法理论,利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。

其一,某公司相对于被告人并非本单位。

其二,并无任职证明、聘任书等证据证实被告人具有职务;

其三,被告人收受涉案款项并非基于职务便利,而系根据《合作协议》约定。

根据《合作协议》约定,被告人符合收汇安全,且被告人负责联络国外客户,在被告人与某公司给予《合作协议》约定享有相同权利、义务的情况下,被告人有权收受涉案款项。

2、被告人并无侵占行为。

根据刑法理论,所谓侵占本单位财物是指行为人采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化占为己有。

其一,没有证据证实被告人采用侵吞、窃取、骗取等各种手段侵占涉案款项。

其二,被告人并未将涉案财物占为己有。

本案被告人在收取涉案款项后,既有像国内供货商支付货款的行为,又有委托案外人黄玉麟对账的行为,显然其并无非法占有行为。

基于上述分析,被告人占有涉案款项既非利用职务便利,亦未采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有,其行为不符合职务侵占罪之客观要件。

综上所述,被告人之行为不符合职务侵占罪之主客观要件,其行为不能构成职务侵占罪,起诉书认定事实不清、证据不足,使用法律不当。

三、本案系公安机关违法插手经济纠纷引发,已经给被告人造成了无法挽回的巨大损失,请人民法院对此予以充分关注。

1、某公司虚假报案。

根据某公司工作人员张跃光于2007822日的报案笔录、2008617日的笔录,及某公司的控告材料,某公司就本案报案时,有意隐匿了被告人与某公司系合作关系的事实,虚构了被告人系某公司系公司员工,领取工资,每月工资3500元加业务提成等事实,使得公安机关在事实不清的情况先对本案立案侦查。

2、公安机关违法插手经济纠纷。

在被告人明显不具有职务侵占罪的主体资格,且本案明显属于经济纠纷的情况下,厦门市公安局经济侦查支队非法插手经济纠纷。

1)本案应属于县级公安机关管辖案件。

2)公安机关对本案立案侦查有悖公安部相关规定。

其一,公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》(【89】公治字30号)

其二,公安部《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》(1992425日)

3、某公司违法合同约定,并虚假报案给被害人造成极其严重的损失,某公司应当对此负责。

1)某公司存在违约行为。

2)某公司虚假报案行为给被告人造成极其严重的损失。

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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。