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    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
缓刑、轻判、 改判辩护!

贪污罪:被控贪污近百万元,面临有期徒刑十年以上刑罚,王增强主任律师依法提出被告人无贪污故意、无贪污行为的无罪辩护意见,被告人被宣告罪名不成立


本站讯

日前,某法院就赵某涉嫌贪污案开庭审理,王增强主任作为本案赵某的辩护人,当庭针对指控发表无罪意见,庭审结束后,法院充分考虑辩护人无罪意见依法宣告赵某贪污罪名不成立。

一、辩护律师:王增强,天津行通律师事务所主任律师

二﹑争议焦点:

1、被告人赵某是否虚增垃圾袋成本?辩护人认为被告人赵某在核算所有人工、运费等成本后垃圾袋的总共成本价格情况下,为证人蔡某指定垃圾袋采购价格上限,其行为并无不当,不能认定为虚增成本。

2、经推算得出的犯罪数额能否成为定案依据?辩护人认为本案因缺乏采购合同书证,依据证人证言确定的每吨垃圾袋采购价格不准确,且侦查实验存在形式瑕疵,科学性存疑,实验结果不准确,因此不能依此推算结果作为涉案金额认定的依据。

3、被告人赵某行为使得蔡某从中获利是否具有违法性?辩护人认为采购垃圾袋的过程中,中间商蔡某付出劳动,获取收益是正常的市场行为,且在购进垃圾袋的过程中,除了垃圾袋货款外,确有其他成本支,被告人赵某行为使得蔡某从中获利不具有违法性。

三﹑人民检察院起诉书指控的犯罪事实

起诉书指控,20094月至201312月期间,被告人赵某与某区单位职工蔡某预谋后,利用赵某负责运营A公司承揽垃圾袋政府采购业务的职务便利,通过购买发票、虚增成本的方式,贪污A公司公款,共计人民币996066元。以上公款被蔡某存于其个人名下银行账户中。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《刑法》第三百八十三条第一项之规定,个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

本案中,如检察院指控被告人赵某贪污公款事实成立,根据上述法律规定,被告人可能被判有期徒刑十年以上或无期徒刑。

五﹑法院审判结果

某法院依法宣告被告人赵某无罪。

六、本站点评

王增强主任从事法律工作多年,参与办理案件上千起。在本案被依法提起审查起诉后接受当事人家属之委托,王主任利用其深厚的理论素养和丰富的实务经验为当事人梳理案件脉络,为委托人制定最优的法律应对方案,以团队的力量协同作战,以严谨负责的工作作风服务当事人。其出色的辩护能力,在庭上取得了良好的辩护效果,赢得当事人的高度信赖与普遍赞誉。

王增强主任针对本案依法提出无罪辩护意见:起诉书指控事实不清,被告人赵某并未以购买发票、虚增成本方式贪污A公司公款,购买发票并非出于贪污目的,指定垃圾袋采购价格上限,不能认定为虚增成本,并非侵吞公共财物,被告人客观上也并未非法占有涉案款项,不符合贪污罪主客观构成要件,不应认定为贪污罪。法院审理过程中,本案取得了良好的庭审效果,法院充分考虑辩护人无罪意见依法宣告赵某贪污罪名不成立,赵某无罪获释。

七、主要辩护意见

一、关于本案事实:起诉书指控事实不清、证据不足。

(一)关于被告人赵某是否与蔡某预谋贪污公款:没有任何证据。

被告人赵某、证人连某、蔡某证言均提及事先协商商量,但协商的内容是垃圾袋采购业务的运作方式以及三人之间的分工,并没有协商利用垃圾袋采购之机贪污公款,亦没有预谋以购买发票、虚增成本的方式贪污公款。

(二)关于被告人赵某是否以购买发票、虚增成本方式贪污A公司公款:认定事实不清,系违规经营行为。

1、被告人赵某是否购买发票方式贪污没有任何证据。

1)购买发票并非出于贪污目的:根据证人蔡某、连某证言,因某县工厂无法提供垃圾袋发票,而A公司需要发票入账,故蔡某联系购买发票给A公司,并非出于贪污目的购买。

2)被告人赵某并未实施购买发票行为,对蔡某购买发票亦不知情。

其一、被告人赵某并未实施购买发票行为;

其二、被告人赵某供述对蔡某购买发票(虚开发票)一事并不知情,蔡某证言证实其找票贩子购买发票一事并未告知赵某,与赵某供述一致。

2、被告人赵某是否虚增垃圾袋成本:事实不清、证据不足。

1)没有证据证实被告人赵某虚增成本:

其一、被告人赵某并不知道垃圾袋成本价格:仅有证人连某、蔡某证言证实曾告知被告人赵某采购价,但不能证实告知的成本价是否真实,不能证实是否是包含了其他运费、人工费等所有成本后的价格。

证人蔡某、连某、魏某证实垃圾袋出厂价格是每吨一万元左右,但没有证据证实赵某对该出厂价格知情。

①被告人赵某供述:证实其对垃圾袋出厂价格及运费等并不知情。其庭前供述虽然供称蔡某告知过其成本价格,但并未明确垃圾袋价格是多少。

②证人蔡某证言:虽证实其曾告知过赵某垃圾袋采购成本价格,但并未明确其告知的成本价格是多少,并未明确其是否如实告知赵某成本价格。

③证人连某证言:虽证实赵某曾让其调查垃圾袋市场价格,但并未证实是否如实告知赵某成本价格,以及成本价格是多少。

其二、垃圾袋采购价格(发票、支票金额)并非被告人赵某制定;

根据被告人赵某供述、证人蔡某、连某证言,垃圾袋发票、货款支票的金额并非赵某制定。

①赵某供述:根据蔡某开具的发票开出等额的支票,蔡某开发票的金额由蔡某决定。

②蔡某证言:蔡某关于垃圾袋价格如何确定陈述存在矛盾:——虽有矛盾,但可证实垃圾袋价格并非赵某制定。

2014.3.25证言证实是连某确定的垃圾袋发票票面金额,由其开具发票;

2014.5.27证言证实是根据赵某确定垃圾袋单价上限开具垃圾袋发票,赵某据此开具支票

③连某证言:蔡某确定的垃圾袋发票价格。

根据连某陈述的采购流程:其将成本价格告知蔡某,由蔡某开发票,其将发票交给赵某,赵某据此开具支票——连某并未明确告知赵某成本价格,垃圾袋价格并非赵某制定,赵某仅依据蔡某开出的发票开具支票。

其三、被告人赵某为证人蔡某指定垃圾袋采购价格上限,其行为并无不当,不能认定为虚增成本。

根据被告人赵某、蔡某证言,被告人赵某为保证A物业公司的利润,为蔡某指定了垃圾袋采购单价的上限。因被告人赵某并不知道垃圾袋实际出厂价格,且垃圾袋价格存在上下浮动,为保证A物业利润,指定采购价格上限的行为并无不当,与虚增成本行为有本质区别。

3、关于赵某是否让蔡某从中获利:

1)关于赵某是否让蔡某从中获利:赵某当庭供述否认让蔡某获利。

2)即使赵某让蔡某从中获利,辩护人认为不具有违法性,系违规经营行为。

其一、采购垃圾袋的过程中,中间商连某、蔡某付出劳动,获取收益是正常的市场行为

其二、在购进垃圾袋的过程中,除了垃圾袋货款外,确有其他成本支出:

①垃圾袋运费:连某证实垃圾袋运费每吨200元;

②连某垫付垃圾袋货款、运费的资金成本;

③蔡某将A物业公司支票倒成现金可能存在的成本支出;(蔡某、蔡颖、张勇均未提及);

④蔡某开发票成本;(蔡某称用个人财产支付开票费);

⑤连某、蔡某付出的时间、劳动力成本。

综上,被告人赵某在确定A物业存在利润的情况下,允许蔡某提高采购价格,不能认定是被告人赵某虚增成本。

(三)关于犯罪数额:认定被告人赵某贪污公款996066元,认定事实不清。

1)涉案数额996066元系推算而来,其结果并不准确。

其一、每吨垃圾袋采购价格:因缺乏采购合同书证,依据证人证言确定的每吨垃圾袋采购价格不准确。

本案缺乏采购合同等书证,虽有证人蔡某、连某、魏某证言证实垃圾袋价格存在上下浮动,约为每吨1000元,但证人证实的仅仅是约数,并不准确,且本案垃圾袋采购时间跨度长达5年,一律按照每吨10000元价格计算垃圾袋采购价格,显然不够准确。

其二、每个垃圾袋采购单价:侦查实验存在形式瑕疵,且科学性存疑,实验结果不准确,据此推算的每个垃圾袋的采购单价不准确。

侦查实验笔录存在形式瑕疵:参加侦查实验的人员没有全部签字(A公司职工未签字)。

《刑事诉讼法》第一百三十三条 为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人批准,可以进行侦查实验。

侦查实验的情况应当写成笔录,由参加实验的人签名或者盖章。

②侦查实验科学性存疑,依法不应作为定案依据:垃圾袋采购业务持续五年(2009-2013年)规格不可能完全一致,规格(主要是质量、薄厚等差异)存在差异,就可能导致实验结果存在差异,即每吨垃圾袋的个数存在差异,故侦查实验结果科学性存疑。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔201221号,20121220)第九十一条 对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法,以及笔录的制作是否符合有关规定。

侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异,或者存在影响实验结论科学性的其他情形的,侦查实验笔录不得作为定案的根据。

其三、A物业公司财务账目不全,导致数额认定不准确。

某区检察院反贪局2014.5.29出具情况说明:20121月至20139月财务账目记录不及时、零散不清,导致部分垃圾袋发票缺失不全;

苗某:从2008年开始发票入A物业的账,一直记账到2012年,2012年之后我就不记账了,垃圾袋业务是A物业的主要业务。

其四、蔡某银行账户不能显示蔡某实际获利情况。

2)涉案数额996066元仅扣除了垃圾袋货款和运费,并未考虑其他合理支出。

如前述连某垫付垃圾袋货款、运费的资金成本、蔡某将A物业公司支票倒成现金可能存在的成本支出、蔡某开发票成本、连某、蔡某付出的时间、劳动力成本等。

二、关于法律适用:

(一)不符合贪污罪主客观要件,依法不构成贪污罪。

根据《刑法》第三百八十二条之规定,贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1、不符合贪污罪主观要件:

根据《刑法》第三百八十二条之规定,贪污罪主观方面表现为直接故意,并具有非法占有公共财物的目的。

起诉书认定的垃圾袋业务产生的996066万元利润客观上存在证人蔡某的银行卡内,本案没有证据证实被告人赵某意图将该部分款项占为己有,故不符合贪污罪之主观要件。

2、不符合贪污罪客观要件:

根据《刑法》第三百八十二条之规定,贪污罪客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1)如前所述,被告人赵某并未利用职务便利,其让连某、蔡某加入仅仅是为了顺利完成政府采购合同。

2)被告人赵某并未采用购买发票、虚构成本方式侵吞公共财物。

3)被告人赵某客观上并未非法占有涉案款项。

其一、被告人赵某是否将涉案款项占为己有:没有证据,全部款项存在蔡某账户内——起诉书已认定。

被告人赵某、证人连某、蔡某证言一致证实,所获利润留给蔡某。蔡某明确证实涉案款项存在其北京银行、邮政储蓄银行账户内。没有任何证据证实被告人赵某将涉案款项占为己有,亦或实际控制涉案款项。

其二、被告人赵某是否蔡某协商分配所获利润或让蔡某代为保管所获利润:没有任何证据

①赵某、蔡某均否认二人对钱款分配有过约定。

②证人连某对此并不知情。

③没有其他证据证实二人对钱款分配有何约定。

(二)被告人赵某行为使得蔡某从中获利是否具有违法性:

1、即使赵某确曾让蔡某从中获利,有滥用职权之嫌,但尚不构成滥用职权罪(或国有公司企业人员滥用职权罪)——现有证据不足以证实因赵某违规经营导致A物业公司亏损。

认定被告人赵某是否构成国有公司企业人员滥用职权罪的关键是被告人赵某是否因为让蔡某获利,导致A物业公司严重亏损,辩护人认为,现有证据不足以证实A物业公司存在亏损,且即便存在亏损,造成亏损的原因也是多方面的,并非仅因为让蔡某从中获利。

1A物业出具的垃圾袋经营情况的报告:不具有合法性和客观性。

其一、不具合法性:仅加盖了A物业公章,没有经手人签字,证据来源不清,不具合法性。

其二、客观性存疑:

A.未注明经手人,不确定是否由专业会计人员出具;

B.未注明审计依据;

C.财务账目不全,导致客观性存疑

某区检察院反贪局2014.5.29出具情况说明苗某证言均证实账目不全

D.根据赵某当庭供述、证人季某证言,存在部分政府采购货款未收回情况,报告中未体现。

2有证据证实赵某为A物业留出利润:

被告人赵某、蔡某一致证实,赵某为A物业留出了利润。

A物业出具的垃圾袋经营情况的报告:显示有一定利润。

3即便亏损,原因是多方面的,并非仅因赵某让蔡某从中获利。

其一、缴纳税费原因:A公司符合减免税条件,赵某供述及证人季某证言证实因缴纳税费原因导致亏损。

A公司符合减免税条件

法律依据:财政部、国家税务总局《关于支持和促进就业有关税收政策的通知》(财税[2010]84号)第二条:对商贸企业、服务型企业(除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧外)、劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有加工性质的小型企业实体,在新增加的岗位中,当年新招用持《就业失业登记证》(注明“企业吸纳税收政策”)人员,与其签订1年以上期限劳动合同并依法缴纳社会保险费的,在3年内按实际招用人数予以定额依次扣减营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税优惠。定额标准为每人每年4000元,可上下浮动20%,由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地区实际情况在此幅度内确定具体定额标准,并报财政部和国家税务总局备案。

②赵某供述:账上是挣钱的,后来加上税就赔钱了。因为我们单位是可以免税的,这些年会计一直在欺骗我说不上税,其实我们公司一直在交税,所以就赔钱了。

③证人季某证言:

如果不算税,是多少能挣一些钱的,要是把税费和招投标费算进去,就变成赔钱了。——佐证赵某供述,如果不缴纳税费,A物业是盈利的。

季某接受律师调查询问,证实垃圾袋业务亏损的原因是,A物业公司不是一般纳税人,售出垃圾袋只能开普通发票,需缴纳营业税,导致亏损。

其二、某区单位下属环卫队使用垃圾袋未支付货款:

被告人赵某供述、证言季某、林某、郭某证言及辩护人提供的书证均证实:某区单位下属环卫队使用垃圾袋情况。

林某证言称环卫队使用垃圾是免费的,但被告人赵某、证人季某均证实环卫队使用垃圾袋应当支付货款,但实际未支付。

其三、某中心某分部使用垃圾袋未支付货款

被告人赵某供述、证言季某、谢某、胡某证言及辩护人提供的书证均证实:某中心某分部使用垃圾袋情况。

被告人赵某、证人季某均证实A公司应当向A物业公司支付垃圾袋货款,但实际未支付。

其四、A公司有尚未收回的垃圾袋货款。

根据赵某当庭供述、证人季某证言,因会计苗某未及时向政府采购中心送发票,政府采购尚有部分货款未收回。

其五、A物业公司会计苗某存在职务犯罪行为,且客观上A物业公司账目不全,不排除因会计苗某违法行为导致亏损的合理可能。

综上所述,起诉书认定事实不清、证据不足,现有证据不足以认定被告人有贪污故意和贪污行为,依法应当认定被告人无罪。


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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。