天 津 职 务 犯 罪 辩 护 律 师 网
   
   
    王增强主任被刊载于《中国优秀律师辩护实录》
之当代中国
刑辩大律师》;
专为职务犯罪做取保、不起诉、无罪、免罚、
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贪污罪:国家出资企业管理人员不必然系在国有单位从事公务的人员,依法不应当以贪污罪、受贿罪追究刑责。


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 日前,某人民法院就被告人李某涉嫌贪污罪、受贿罪一案作出一审判决,采纳了辩护律师王增强的有关李某并非国家工作人员,不具备贪污、受贿罪主体的意见,判决被告人李某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。

李某因涉嫌受贿罪、贪污罪被检察机关提起公诉,如果指控罪名成立,根据刑法第382、383385条之规定,其所涉嫌贪污罪依法将被处以五年以上有期徒刑,所涉嫌受贿罪,依法将被处以十年以上有期徒刑。李某亲属慕名委托王增强主任担任辩护人。介入此案后,王增强主任及时会见案件当事人并查阅全案卷宗,对此案进行详细分析,发现本案部分事实不清、证据不足,李某虽在国家出资企业担任管理人员,但其并非在国有单位从事公务的人员,不属于刑法意义上的国家工作人员,不具备贪污、受贿罪的主体资格,依法不能构成贪污和受贿罪。审理本案的合议庭在充分考虑王增强律师辩护意见的基础上,作出上述判决。

关于不具备贪污罪、受贿罪主体的主要意见

部分:关于身份的认定:被告人李某不具有国家工作人员身份,对其涉案行为不宜定性为贪污罪和受贿罪。

根据《刑法》第三百八十六条和三百八十五条之规定,贪污罪和受贿罪的主体均为国家工作人员另《刑法》第九十三条规定,国家工作人员包括在国有单位从事公务的人员、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,及其他依照法律从事公务的人员。

一、被告人李某并非国有国有公司工作人员:某厂改制后的性质为非国有公司,其身份也变更为非国有公司工作人员。

(一)经过改制某厂的性质变为国有资本参股的股份公司。

1、某厂改制后的性质由国有公司变更为国有资本参股的股份有限公司。

被告人李某最早任职于某厂,天津国资委于2007.12.15日批准某厂进行改制,改制后更名为某公司,股东由天津市某集团有限公司独资,变更为甲公司,该公司有自然人股东)控股份52%、天津某集团参股48%。显然,改制后某厂的性质随之由国有公司变更为国有资本参股的股份有限公司。

2、国有资本参股的股份公司,非刑法意义上的国有公司。

最高院2001522日颁布了《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释【2001】17号),该批复明确规定在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款之规定,以职务侵占罪定罪处罚,据此可知,最高院采纳的是国有全资说,即国有资本控股、参股的公司不是国有公司,这意味着,改制后的某公司公司的性质为非国有公司,李某显然不属于国有公司工作人员。

(二)并非受委派:改制后被告人李某在某公司公司的职务未经国有公司委派,其不代表国有投资主体行使监管职能,不能认定为国家工作人员。

2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪》(以下简称《2003年经济犯罪座谈会纪要》)规定,国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论”。

何为代表国有投资主体行使监督、管理职权呢?最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号,2010-12-2)第六条规定,经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

控方提供的李某在某公司公司的任命文件显示,改制后某公司公司以该司的名义分别于2008年、2009年、2013年对李某进行了任命,因上述任命均发生于改制之后,李某此时在某公司公司的职务系基于非国有公司的任命,其不代表国有投资主体行使监管职能,依据上述规定,李某此时的身份为非国家工作人员。

(三)被告人李某在改制后的某公司公司的职务,不属于非其他从事公务的人员。

根据《刑法》第93条之规定,国家工作人员还包括其他依法从事公务的人员,另据《2003年经济犯罪座谈会纪要》刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。本案李某显然不具有该特征,故其不属于依法从事公务的人员。

二、公诉机关指控被告人涉案行为发生于改制后,因该期间李某为非国家工作人员,其行为不宜定性为贪污、受贿罪。

《起诉书》指控李某涉案行为发生于2008-2013年期间,系改制之后,此时李某的身份为非国家工作人员,其不符合《刑法》第三百八十六条和三百八十五条规定贪污罪和受贿罪之主体要件,故即便认定其涉案行为构成犯罪,其行为亦不宜认定为贪污罪和受贿罪。


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  王增强主任入选《中国优秀律师辩护实录之当代中国刑辩大律师》,先后办理一千余起刑事案件,成功为百余起职务犯罪案件辩护,十余起职务犯罪案件获无罪结果。